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            兴趣是我前进的第一动力;
            充满梦想是我生活的佐料;                                                        
            人一生可能做了无数个梦,但最伟大的梦想却往往只有一个;
            我的一生就在不停地做梦,但修正自己的梦想就像在培植自己的花木一样爽心悦目。
                                                                                                                        张进律师随笔


            重庆市渝中区青年路77号重庆万豪酒店(★★★★★)国贸中心5楼U-8座
            5/F, Office Tower, Chongqing Marriott Hotel, 77 Qing Nian Road,
            YuZhong District, Chongqing, P.R.C. 400010
            Tel:   13983162916   6388-8768, 6388-8778(O)  Fax: 6388-8798(O)
            E-mail:scgyzj00@163.com


             如果本博客引用了你的文章,涉及你的版权,请你告知,本人将马上删除。
张进律师 @ 2018-01-26 17:04

个人简介: 
      张进律师在桂林办案时  1988年7月毕业于第三军医大学并留校分配到附二院(新桥医院)工作,1992年毕业于重庆师范学院英语专业,1993年到四川省广元市急救中心(后更名广元市第二人民医院)工作,2001年毕业于四川大学管理工程专业,2002年开始在四川中玉律师事务所从事律师工作,2004年毕业于四川师范大学法律专业,2007年3月到重庆盛世文辉律师事务所工作,现任律师事务所人身损害赔偿事务部主任。 
07年以前所担任过法律顾问的单位或业务单位(仅指医疗卫生机构): 
        1. 广元市人民医院(三级甲等); 2. 广元市中医院(三级甲等);3. 广元市第二人民医院(二级甲等); 4. 广元市第三人民医院(二级甲等,又名广元铁路医院); 5. 广元市妇幻保健院(二级甲等); 6. 广元市棉纺厂职工医院(一级医院); 7. 旺苍县红十字医院(二级乙等); 8. 水电部第五工程局中心医院(二级甲等); 9. 苍溪县东溪镇中心卫生院(一级医院); 10.广元市元坝区昭化中心卫生院(一级医院); 11.广元市心血管病专科医院(民营医院);12.广元市糖尿病专科医院(民营医院); 13.广元市卫生局。
参与处理的主要群体性医患纠纷事件简介 :
       1. 2002年X人民医院患者因生小孩母子双亡,附近村民500余人围攻医院 2.2002年底A医院患者因生小孩母亲死亡,城郊八一村村民300余人围攻医院;3.2003年大年初六广元市B医院患者因车祸入院后死亡,200余人在医院设灵堂、摆花圈达24小时;2004年大年初八近100人围攻广元B医院;5.2003年广元市C医院患者因矽肺Ⅳ期输液中死亡,围攻医院达三天;6.2005年4月D镇卫生院一12岁小孩因脑膜炎意外死亡,近郊农民200多人闹事,市公安局防暴队出动;7.2005年8月广元市G院因小孩出生后输入液体过多致肺水肿死亡,围攻医院达一周……。在长期为医院从事法律顾问期间积累了丰富的处理危机事件的经验及能力。2005年政协会上提出防止患者及家属借医疗纠纷在医院设灵堂、摆花圈,借机闹事的提案,促进了广元市公安局、卫生局联合下文《关于严厉打击在医院设灵堂摆花圈借机闹事的通告》的出台。
主要社会职务及活动: 
        1. 现任广元第五届政协委员 2. 农工民主党四川省委党代表; 农工民主党广元市委会法律咨询服务部主任;第三支部主委3. 至2001年起被广元市人民政府聘为行风评议员,行风评议暗访组成员,2006年被广元市人民政府聘为机关效能建设监督员,同时担任广元市市级政府机关十多个部门的行风监督员4. 参加了2005年四川省政法委对广元市政法工作的调研会;2006年参加了四川省高级人民法院在广元组织的中国司法改革座谈会5. 2006年5月参加了四川省司法厅组织的《全省维护社会稳定工作经验交流会议》
2009年在渝办理的主要案件(2009年之前接案正在办理的和新接的主要案件):
      
  1、吴某诉南川区人民医院医疗纠纷案件  2、杜某诉大坪医院医疗纠纷案件  3、江苏朱建兰与南通市肿廇医院医疗纠纷案件4、李万清诉铜梁县人民医院医疗纠纷案件5、陈某诉蓬溪天仁医院医疗纠纷案件6、代理重庆武警医院与熊国强医疗纠纷案件 7、乐山赖某医疗事故罪  (判无罪)8、张某与重庆大江厂医院医疗纠纷案件9、代理工农镇卫生院与杨蓉医疗纠纷案件 10、李某与江津区第二人民医院医疗纠纷案件 11、赵某与重庆中山医院医疗纠纷案件12、大量工伤及人身损害、交通事故案件 13、某服装厂非因公死亡调解案  14、重庆钢总医院医疗纠纷调解案 15、重庆壁山某军工企业职工隔代职业病案 16、张某受赌刑事案17、杨某诉某建筑公司工伤案  18、赵李与小南海水泥厂工伤案19、张林某个体木制品厂工伤 案20周某与重庆医科大学人事争议案21、周礼忠与某外资企业工伤案22、邹万明与李某 交通事故及工伤案23、陈某与广厦一建承包合同纠案 24、陈某与某房地产公司定金合同纠纷案 25、陈某与孙某 材料款纠纷案 26、杨某交通事故 27、李某等十人合同诈骗案28、沈某与某风景区酒店工伤死亡案   29、万某故意伤害罪案
 30、王某乘坐262公交车发生人身损害案 31、齐某与范超围等交通事故案 32、常云彬掩饰犯罪所得案33、牟某与四达环保公司工伤案 34、陈某与王强借款纠纷案  35、杨某交通事故案36、黄某与竣海机械公司工伤案37、洪某挪用资金罪案  38、吴发平盗伐林木罪 39、现代医院与陈小芬医疗纠纷案 40、现代医院与荣壁群医疗纠纷案   41、某有机玻璃制品厂职业病案42、廖某与张某大坪房产纠纷及合同诈骗案  43、孙法强和重庆四达试验公司与霍发祥人身损害纠纷案 44、现代医院与陈庆劳动合同纠纷案   45、程序昌工程款纠纷案  46、张博与白市驿某厂工伤纠纷案  47、诚业公司与周昔文工伤案 
 
                        等等..................  本人对介绍的真实性负全部责任。




 
大山律师 @ 2017-01-26 17:03

     如果你有什么要咨询的请在此栏目内进行咨询,如果有意让我为你代理医疗纠纷诉讼(收费另行协商),请你将病历及相关资料以快件寄下面地址或将病历扫描后传到下面邮箱, 同时本人也可为你提供法律意见书,指导远处的朋友进行诉讼。对于医疗官司都可以做风险代理。
       
        没有豪言壮语,没有自己给自己冠以著名律师的称谓,医疗诉讼以其自有的特点,与其它诉讼有显著不同之处。我以自己二十年的从医经历和多年的医疗纠纷处理经验,强调你赢我才赢的理念,也强调患方只想要自己该得的,医方不给冤枉的原则,据理力争。秉性:为你服务是我的毕生的荣幸,成为你的朋友是我终生的追求。

     主办医疗纠纷、工伤、人身损害等案件。专业的律师,办理专业的案件,也只做专业的案件。  专业的团队,专业的服务,专家的指导,有我的参与,请将麻烦交给我,你留下的仅仅是轻松。
                                                          
                                                                                 
                                                                重庆盛世文辉律师事务所律师 张进

  
重庆市渝中区青年路77号重庆万豪酒店(★★★★★)国贸中心5U8
 5/F, Office Tower, Chongqing Marriott Hotel, 77 Qing Nian Road, Yu Zhong District, Chongqing, P.R.C. 400010
 Tel:   13983162916   6388-8768, 6388-8778(O)  Fax: 6388-8798(O) 
  E-mail:scgyzj00@163.com
        




 
张进律师 @ 2009-11-14 09:07

构建医疗仲裁制度初探(医疗事故仲裁规定)
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  近年来,医疗纠纷呈逐年上升趋势。快速、公正、低成本地解决医疗纠纷,建立良好的医患关系,是医患双方的共同愿望。诉讼以其严格的程序、权威的裁判和国家强制力的保证实施等因素使其在医疗纠纷的解决中始终占据核心地位。然而,诉讼暴露出来的不足也是显而易见的:医疗纠纷的专门化和日常化的特点使得法院实际上无法承受为数众多的医疗纠纷带来的压力,由此不可避免地造成了诉讼的拖延和高成本;诉讼中角色不同所引发的激烈对抗使得双方互不信任,医患关系遭受严重破坏。《医疗事故处理条例》规定的解决医疗纠纷的三种方式,有许多不足之处。从我国所面临的现实情况看,将仲裁制度引入医疗纠纷领域不失为一条快速、有效地解决医疗纠纷的途径。笔者结合当前医疗纠纷的实际情况,在借鉴《仲裁法》及其他仲裁制度有关规定的基础上,对建立我国医疗仲裁制度作初步探讨。

  1 构建医疗仲裁制度的必要性

  仲裁是一种重要的非诉讼解决争议的方式,所谓仲裁,是指根据有关规定或者当事人之间的协议,由一定的机构以第三者的身份,对双方发生的争议,在事实上作出判断,在权利义务上作出裁决的一种方式。建立医疗仲裁制度的必要性可归结为以下几个方面。

  1.2 医疗仲裁解决机制的特点 (1)具有公正性、权威性。仲裁机构具有民间性质,独立于行政机关,仲裁员是兼职的,不属于仲裁机构,可以避免行政干预;仲裁没有级别和地域管辖,当事人可以在全国范围内选择自己信赖的仲裁机构,能够避免“人情”等不公正因素和地方保护主义的干扰;仲裁员从公道正派的专业人员中选聘,有着严格的条件,素质高,作风正,令人信赖。(2)具有保密性。医疗纠纷案件一直是社会关注的热点,一些新闻媒介热衷于报道、曝光,部分报道误导公众,激化了社会矛盾,甚至或多或少地影响了法官的公正裁判。而医疗纠纷仲裁一般以不公开审理为原则,仲裁的整个程序和裁决也不公开,仲裁机构成员和仲裁员以及当事人均负有保密义务。整个仲裁过程很少受到外界干扰,这样可以给当事人,尤其是医方“留点面子”,减轻其怕在声誉上可能受到负面影响的顾虑,也保护了患者的隐私权,医患双方可以在一个和谐的氛围中,化解矛盾。这对于维护社会稳定,缓和社会矛盾有积极的作用。(3)具有快捷性,经济性。医疗仲裁制度可规定审理的期限,实行一裁终局制,即仲裁裁决一经作出就发生法律效力,医患双方不能就同一纠纷再向仲裁委员会申请仲裁,也不能就同一纠纷向法院起诉。充分体现了仲裁方式快捷性的优点,克服了以往处理医疗纠纷存在的久拖不决、无理缠讼的不良现象;由于一裁终局制,无需多审级收费,所以仲裁收费一般比诉讼收费低。(4)具有专业性。医疗纠纷常常涉及复杂的医学知识和法律问题。法官由于受医学专业知识的局限,难以深入其中,可能影响公正裁判。而医疗仲裁机构具有分专业的仲裁员,仲裁员一般都是医学专家、法学专家、医疗管理专家,能保证仲裁的专业性和权威性。

  1.1 现行医疗纠纷解决机制存在的问题 《医疗事故处理条例》确定的3种处理方式存在的不足:(1)自行和解。和解是历史最为悠久的纠纷解决方式。和解容易使对抗不仅在形式上、行为上,而且在心理上、情感上得到消除。和解协议往往更容易得到当事人的自愿履行。尽管和解可以消除纠纷,但其却也常常排斥了本应介入的公权力机关对相关责任人的追究,这有违法治的精神。和解中的随意性使得人们对和解的公平性、合法性信心不足;和解协议效力不足也容易导致更大的风险和重复成本。(2)卫生行政部门处理。由于历史原因,我国卫生行政部门既管理医疗机构,又开办医疗机构。就现在的情况而言,大多数的医疗机构仍属于公有制的公益性服务机构。在部门保护主义以及行业本位主义的影响下,卫生行政部门的处理能否保证其公正性不禁令人质疑。(3)法院处理。医疗是一种高风险的特殊行业,非经专业训练难以对专业问题得出客观科学的评价。法官由于不懂医,处理医疗纠纷不可能得心应手,医患双方的权利无法得到充分保证。部分法院在审理时只能依靠医疗事故鉴定结论,医疗事故鉴定结论几乎成为法院认定事实和责任的唯一依据,这不能不说是一种“外行的悲哀”。不仅如此,专业性过强,也使得案件的审理往往耗时耗费,造成诉讼在处理医疗纠纷上效率低下。

  2 构建医疗仲裁制度的设想

  2.1 建立仲裁机构 医疗纠纷,尽管也是以赔偿为目的,但它属于侵犯人身权的范围,而《仲裁法》的受案范围并不包含人身损害赔偿纠纷,医疗纠纷不在此列,因此,需构建特别的仲裁机构,即医疗纠纷仲裁委员会。其可以比照劳动仲裁委员会的模式建立,分别设立在地区、市级卫生行政部门之下,由卫生行政部门进行管理,实行一裁制。国家、省、县、乡卫生行政部门可不必建立。仲裁员可以由卫生行政部门进行招聘,凡是具有医学、法学知识,通过国家司法资格考试的人员,都可以作为仲裁员。医疗纠纷仲裁委员会也可以吸纳卫生行政人员、法学家、律师、医学专家、社会人员作为兼职仲裁员。每次进行仲裁活动时,可随机予以抽选,以示公正。其职责是:(1)负责处理本委员会管辖范围内的医疗纠纷争议案件;(2)聘任具有实践经验和专业水平的临床医学专家、对卫生法有较深研究的法律专家和卫生行政管理专家和医学伦理学专家、公证员担任专职或兼职仲裁员,并对仲裁员进行管理;(3)领导和监督仲裁庭开展工作;(4)总结并组织交流办案经验,向医疗机构、卫生行政部门、司法机构提供有关处理医疗纠纷的建议。

  2.2 医疗仲裁程序 当医疗纠纷发生后,医患双方根据自愿原则将争议提交医疗纠纷仲裁委员会处理,仲裁可按照下列程序进行:(1)当事人申请;(2)案件受理;(3)案件审理;(4)仲裁的执行。仲裁裁决书自作出之日起产生法律效力,当事人必须履行。当败诉方在不自动履行仲裁裁决的情况下,胜诉方可请求法院强制执行仲裁裁决。

  2.3 医疗仲裁的法律适用 医疗纠纷仲裁制度的法律适用。是指医疗纠纷仲裁机构依法定程序将法律、法规、规章等的规定具体运用于各种医疗纠纷案件,从而对争议的事实进行客观公正的审查与裁决的活动。

  2.3.2 医疗仲裁的法律适用要求 医疗仲裁机构在适用法律时应做到合法、准确、及时。“合法”指适用法律时要遵守法律、法规中规定的权限及法定程序,将医疗纠纷案件的实际情况与法律规定恰当地结合起来。“准确”是指对医疗纠纷争议的事实认定要符合实际情况,医疗卫生法领域有不少技术性很强的法律事实,仲裁庭要反复审核事实,必要时可求助于科学检测等手段,以便科学准确地查清事实。“及时”指适用法律时要遵守仲裁制度规定的期限,充分体现仲裁快捷性的特点,尽快平息纠纷,维护良好的社会秩序。

  2.3.1 医疗仲裁的法律适用范围 随着国家法制建设的加强,目前已形成了以医疗卫生法律为核心,以医疗卫生行政法规为主体,以卫生部门规章和地方法规、规章为网络的医疗卫生法律体系,这一体系是医疗纠纷仲裁的依据。当然该体系尚处在发展、完善之中,因此与医疗纠纷处理有关的民法、经济法等法律也可能被运用到仲裁中。目前,《医疗事故处理条例》是医疗纠纷仲裁的主要依据。此外,《执业医师法》等,对医患双方在医疗过程中的具体权利义务以及各自承担的责任也作了详尽的规定。

  3 结语

  在世界许多国家和地区,仲裁解决机制已经成为与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的重要社会机制。如今,当我们反思以往医疗纠纷解决过程中所遇见的种种困难和窘境,我们不难发现,交流与合作的不足,相互尊重与宽容的欠缺,往往阻碍着医疗纠纷的合理解决。由此,借鉴其他国家和地区在民事纠纷解决方面的经验,将仲裁引入医疗纠纷领域,不失为一条有效的途径。

  作者单位: 250014 山东济南,山东财政学院




 
张进律师 @ 2009-11-03 15:09

法律论坛 [法治时评]陈有西:李庄律师被控辩护人伪造证据妨害作证罪第一审辩护词(转载)

 

 

作者:桂林律师 提交日期:2010-1-2 23:27:00 访问:386 回复:7

 

[陈有西按]这份辩护词,30日公开开庭一结束已经交付法庭。全文12300字。迟迟不公布的原因,是考虑这样的真相公布出去,可能影响不好。想不到这三天来,全国媒体对本案的庭审情况,公开得比我们的辩护词还透明。连一些我们都不知道的重庆方面的决策内幕,记者们都深追披露出来了。网络时代,真的无法控制一件大家普遍关心的事件真相。由于这些报道,读者产生了很多的猜测;很多律师和新闻界朋友都向我要辩护词;本网上好多读者也要求强烈。有些同行认为我们可能只会说豪言壮语而没有辩到位;重庆方面组织的西政的两位教授甚至称关证人取证、只读证不出示是合法的。如果我再不公布这份辩护词,会产生更多的猜想和误解,把事实都搞混。因此,考虑再三还是将其公布。欢迎各位律师同行批评指正。
   
              
李庄律师被控辩护人伪造证据妨害作证罪
     
  第一审辩护词
    
  重庆市江北区人民法院
  
  尊敬的合议庭各位法官:
    
  我们受本案被告人李庄的委托, 分别受北京康达律师事务所和京衡律师集团事务所指派,出庭为李庄被控辩护人伪造证据妨害作证罪进行辩护。根据我们庭前的调查、认真听取李庄本人对全案真相的介绍和自我辩解,分析控方《起诉书》和指控证据,分析《刑法306条的构成要件同本案的案情,再经过今天的公开开庭的庭审质证,我们认为本案被告不构成犯罪。李庄不但无罪,而且是一位非常优秀、负责任、敢于冒风险对当事人负责的中国刑事律师。因此,我们决定对本案进行完全的无罪辩护。
  
  本案案情不大,但包含的意义重大。中国律师在刑事诉讼中,法律规定的为被告辩护权、会见权、调查权、法律帮助权、帮助控告权、不被监视干扰权,其界限到底在哪里?怎样做才是合法的?怎样做算是违规的?怎样做是犯罪的?这个问题,从《刑事诉讼法》、《律师法》的立法和修改开始,长期争论着。我国的侦查权和辩护权一直发生着冲突。全国人大法工委试图进行过协调,但一直没有解决。法学理论和法治观念上的碰撞,在李庄案中集中表现出来。中国的最敢说话的律师,最敢为被告负责任的律师,往往是公权机关最讨厌的律师、最容易出事的律师。李庄由于他办案的认真、负责、敢于直面公权力,敢于在律师普遍不敢真辩的环境里,直接挑战和指出侦查机关的违法现象,努力寻找证据证明这样违法现象,不幸成了这种观念碰撞中的一个牺牲品。法院审判的作用,就是通过公开证据和真相,通过控辩各方的质疑和争辩,让法庭兼听则明,作出合法公正的判决。我们会认真听取控方和警方的证据和观点,也期望控方和合议庭能够实事求是地分析我们的意见,作出客观公正的判断。现在我向法庭发表辩护意见,请审查、采纳。
    
  一、 基础之辩:
  
  《起诉书》本身直接违反《刑诉法》,概念明显错误,指控的罪状在法律上就不能成立。法庭的调查和辩论,针对指控罪名和情节进行。因此我们必须审查《起诉书》指控的罪名和事实的基本点能否成立。
  
   《起诉书》在案情总述的头尾部分原文是:
  
  “20091124日、1126日、124日,被告人李庄在重庆市江北区看守所会见龚刚模时,为帮助龚刚模开脱罪责,诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供,并向龚刚模宣读同案人樊奇杭等人的供述,指使龚刚模推脱罪责。
  
  被告人李庄的上述行为干扰了龚刚模等34人组织、领导、参加黑社会性质组织案审理工作的正常进行。
  
   这就是控方认为被告犯罪的理由。(相关指控情节后面分别分析)。这一指控是明显违反《刑事诉讼法》的基本原则的。
  
   第一,为帮助龚刚模开脱罪责,这对于辩护律师而言是合法的。这是法律规定的律师职责。《刑事诉讼法》第三十五条规定:辩护人的责任是根据事实和法律,提出和证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻,或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此,律师的这一目的是合法的,不是犯罪。关键是看是不是进行了非法的帮助。而本案中所有证据显示李庄全部是合法地帮助当事人。
  
  第二,诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供1)起诉书假定的前提错误。龚刚模案是确实被刑讯逼供,还是没有?这是一个前提。在龚案没有审判、龚刚模不能到庭的情况下,怎么知道他没有被刑讯?怎么能说律师在教他诬告?2)是被告先告诉律师被逼供,而不是李庄诱导而为。3)《刑法》306条只对证人的言词证据的影响构成本罪,对被告的言辞影响不构成本罪。控方指控在法理上错误。此问题下面我会专题陈述。4唆使,法律上没有辩护人教唆罪,辩护人对被告进行法律帮助,保护自己不被误导,是基本辩护功能,指控没有法律依据。5编造对其刑讯逼供,本案中公安机关自己的笔录中明确记载,被逼供吊打,是龚刚模自己先说的,李庄再追问查证的。哪来的律师唆使编造
  
  第三,向龚刚模宣读同案人樊奇杭等人的供述,这是《刑诉法》三十六条规定的审判阶段辩护律师会见和通信权。是对被告犯罪事实是否存在、是否承认、事实有无错误进行核实的基本权利,没有任何法律规定不准律师这样做。律师不对口供、证言进行事先当面核实,根本无法判断真相,理出辩护思路,写出辩词;根本没有办法上法庭辩护。
  
  第四,干扰审理工作的正常进行。法院是否开庭,这是法院的权力范围。律师有什么权力?如果是律师的质疑导致法院发现重大问题不开庭,检察院退查,恰是法律要求律师辩护的功能所在,可以防止冤假错案,是职责所在。是有功,怎么说是干扰?本案中,李庄向法院指出了严重刑讯逼供问题,口供矛盾问题,申请对龚刚模有无被刑讯的伤情进行依法鉴定,何错之有?何来干扰?
  
  因此,《起诉书》概述中,每句话都体现出了严重的刑事诉讼法基本概念的混乱,都出现了基本法理上的违背《刑诉法》规定的错误。体现了本案案情是建立在一种错误观念基础上,全案的案情本身存在基础性、全局性的差错。在这种错误的基点上,组织起诉指控犯罪,在本源上就是一种错诉。
    
  二、 程序之辩:
  
  从李庄介入龚案刑诉阶段看,不可能构成本罪
    
   龚刚模案20091120日提起公诉,李庄1124日第一次介入本案会见龚。这已经是在审判阶段。侦查起诉阶段李庄没有任何介入。一直到李庄被抓的1212日,法院都还没有开庭。也就是说律师还根本没有举证。李庄什么证据都还没有形成,也没有提交给法院一份证据。这个阶段,说辩护律师发生了伪证犯罪,是十分可笑的。为什么这样说?
  
  刑案审判阶段,侦查、审查起诉都已经结束,控方证据都已经固定完毕,案件和被告、证人、证据都已经移交法院。也就是说国家法律给予公安、检察机关的指控证据准备,已经全部完成。这个阶段,法律规定是辩方进行工作的时段。即通过法院阅卷知道案情,获取控方证据副本,对被告口供、证人证言、相关证据进行审查、核实、质疑,其功能就是找出指控证据的漏洞,保护无罪的人不被追究,罪轻的人不被重判。这种审查,最重要的一环,就是向被告本人进行核对证实。这时候出示所有法院提供副本的证据给被告,都是合法的。所有证据都是可以出示的。因为法庭上也是必须经被告质证的。他有权知道、必须知道。被告知道其他被告人的说法,确实有可能改变原供,但这种改变已经不可能影响原有在卷证据,包括他已经向侦查机关作的口供。只会让法庭多一种判断座标。其新的辩解,只会让法庭更加全面的进行分析,不可能因为这种辩解而会误导法庭导致错判。因为法庭的功能就是为了兼听则明,辩析各种说法,哪个更接近客观事实。指控证据已经固定好,不会因为被告知情、辩解而改变其固有含义。如果被告的辩解被法庭采纳,恰说明原证据本身有问题,而不是因为被告的辩解。辩解只起发疑的作用。这种宣读、核对、交叉审查,是每个刑案律师都必须做的。除非只收钱不办实事的律师、害怕被整只想自己安全而不顾被告利益的律师,才会不去做这一工作,而且这种律师肯定不可能真正辩到焦点上。因此,说律师会见被告时不能出示口供和证言给被告,是根本不懂刑事诉讼制度,以及一种特权观念。是直接违反刑事诉讼法的。
  
  进入审判阶段后,公安机关侦查使命已经结束。在没有退查的情况下,按《刑诉法》已经无权插手本案。看守所不是侦查机关。他只是法定羁押场所,除了在羁押管理中附带对在押嫌疑人进行狱侦深挖犯罪,他没有对其他社会人进行侦查的权力和职能。更无权监视、侦查律师。看守所不是公安局,在我国,只是把看守所交由公安系统管理而已,在其他国家,也可以由其他司法机关管理。用看守所行使警察权力,监视律师、干扰律师会见、甚至动员罪犯来检举律师,这是中国特色的非常荒唐的现象。已经结束侦查的公安机关,也没有权利对审判阶段的律师,还进行监视性质的"陪同"。那种认为涉黑案可以特事特办的观念和所谓的规定,是直接违法的。任何部门无权违反《刑诉法》自订政策,自搞一套。由于我们警察权力的长期侵越,使这种错误做法习惯成自然,违法成常态,提醒和制止其违法的律师反而成了违法的、可以抓的。
  
  本案法院还没有开庭。伪证罪,必须有个。本案这个假证在哪里?律师还没有向法庭提交一份证据。如果一个律师尚在会见、尚在调查、尚在向证人取证,其行动就要由指控被告有罪的警察一方来监视和评价,来判断其会见行为、调查行为是不是合法、有没有伪证,并由其作出判断,而且是该不该抓的判断,那么,所有律师、公安机关不高兴看的律师,都可以被罗织成罪。律师举证都没有进行,司法机关没有拿到任何的律师举证,证据的物质载体都没有产生,伪证标的物何在?他伪造了什么证据?伪证罪的侵害客体是法庭判断。法庭举证都没有开始,他侵害了谁?公安有没有权利去违法越权干预律师审判阶段的会见权和证人调查权?因此,这一阶段,根本不可能产生辩护人伪证罪。这是一个最简单的法律常识。但在重庆江北居然发生了。
    
  三、 事实之辩:
  
  李庄帮助伪证的事实不存在
    
   任何案件,事实和证据之辩都是基础。李庄到底有没有进行证据伪造?他伪造了什么证据?法庭开到现在,一份也没有。这么全国关注的伪证案件,居然是一个没有一份伪证的案件。
  
  查清本案其实很简单。伪证罪,一种是指影响被告,一种是指影响证人。控方指控的伪证,主要是指影响被告。因为龚刚模案的180多个的证人,李庄一个也没有找过,也没有间接影响过。因此妨碍作证就没有了。其他的辩方证人,由于没有控方的笔录,就不存在改变的问题。他们即使被影响,只要李庄没有带上法庭,都不是证人。不可能构成本罪。李庄也只是通过家属寻找中,没有直接接触,没有做过一份笔录,都是希望他们到法庭作证,何来帮助伪证?那就简单了,只要看他有没有影响被告。我们来看事实。
  
  (一) 被刑讯逼供,都是龚刚模先告诉李庄律师,而不是李庄律师指使编造
  
  这有公安机关自己做的笔录为证。有刑讯逼供,是龚刚模先讲,李庄据此追查,并要其当庭指控,并要进行伤情鉴定。根本不是《起诉书》所称的李庄指使编造。《起诉书》同自己的证据体系直接矛盾。
  
  1210日龚刚模检举李庄引诱他伪证的第一份笔录,(《检察卷112页),就露出了马脚。龚交代说:接着,他(李庄律师)问我被刑讯逼供了没有。我说被吊了的。P113他问我:在审查中你被打了吗?我就说:被吊了几天,还不准吃饭。他说:这些话你要在法庭上讲出来。’”P114我在法庭上问你被刑讯逼供时,你要大声承认,还要把刑讯逼供的过程演示出来。” “李庄又向我提出,在开庭时他会提出对我因刑讯逼供造成的伤情进行鉴定,如果法庭不同意,他就会提出不再担任我的律师。P113)这些公安机关作为可以立即抓律师的最主要的口供证据,就清楚地显示了被刑讯的情节是龚刚模先说给律师,律师才进行对策帮助的。
  
  其实,龚刚模在律师会见时向李庄讲的刑讯逼供的严重程度,是令人发指的,龚被提出看守所外的铁山坪民兵训练基地吊打了八天八夜,大小便失禁,还被裸体吊打,捧大便,用内裤擦地板。一位副支队长看不过去,进行了制止,一男一女两个医生为他进行过治疗。李庄听原在公安工作过的吴家友律师了解到了有人目击刑讯,也认识这些医生,因此请他动员他们出来作证。但从来没有说要去收买。吴家友的证言,因为自己私下收费等已经无法解脱,在公安机关审讯下,不惜作诬陷假证,说李庄要他去收买医生。公安机关将其悔过书让媒体公布发到网上。吴家友根本不是龚的律师,本案已经有李庄同马晓军两个律师,李庄也没有同意他同案辩护,没有给吴一分钱,哪来收买?
  
  在会见中,李庄因发现案卷中龚承认樊奇杭的手下都听他的,同所有的手下交代、樊奇杭的说法不一致,就问:这是你说的吗?他说:是他们打了我,我才签的字。”“在哪里打的?”“在铁山坪基地。”“他们打了我,在两米多高的地方吊了我八天八夜,很震惊了我。(检察卷3-4,李庄笔录)。李庄是北京人,不知道重庆这些地址,这些地址和细节不可能是李庄编造。原话肯定是龚刚模所述。
  
  到了1216日,公安对龚刚模的笔录进一步完善,完全掩盖了龚原先向律师先检举刑讯逼供的事。为了自己立功保命的龚刚模,这时向公安讨好说:我接受讯问过程中民警都是依法办事的,实事求是交代的。P132)然后公安机关就向媒体公布说是李庄引诱伪证。
  
  重庆公安本次打黑办案中,刑讯和变相刑讯的事实,在本案和龚刚模案的公安笔录证据中即可以得到印证。(见辩方证据公安笔录通宵审讯的时间记录)龚刚模被逼供的事实基础可信,就更谈不上李庄编造的问题。李庄被抓后,作为一个北京比较有影响的律师,江北公安局同样对他进行了连续40多个小时的通宵突讯。不让吃不让喝不让睡。这不但有李庄的自辩控告,从李庄的公安笔录时间即可以看出:1212日李被从北京抓到重庆,关进第二看守所。13日开始审讯时间是凌晨234分,可以看出一直没有让他睡觉。结束时间是天明后的832分。(检察起诉卷P1)一些看守警察笔录作证称,这个看守所没有夜审,显然是伪证,不符合事实。其他的夜晚审讯,在龚刚模同案犯的审讯记录中,比比皆是。如2009624日审讯张孟军,到夜2045时(龚刚模案卷P59);824日审陈涛,夜晚205525日的凌晨220时;(龚刚模案卷P14)。这只是时间问题。其他问题,只有得力部门组织力量才能查明。
  
  感谢江北法院重视我们的一再申请,对龚刚模的手腕伤痕进行了鉴定。尽管离审讯时间已经有六个月(龚刚模是620日拘留,812日逮捕,1112日才移送起诉,公安阶段将近6个月),但是,龚被刑讯吊打的腕部伤痕仍然清晰可见。色素沉着清晰。重庆法医验伤所的1229日作出的《法医临床学鉴定书》(重法[2009]临鉴12字第5926号)报告显示:龚自诉:近期未受损伤,双手曾戴过手铐。检见:左腕关节桡侧有一1.5×0.5CM色素沉着区,其中有1.3×0.1CM色素减退区.左腕关节尺侧有一1×0.5CM色素沉着区。分析为:龚刚模左腕部色素沉着、减退区系皮肤擦伤(为钝性物体所致,如手铐、钝性物体碰撞等)愈合后遗留。结论为:龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留。这一重要证据显示了龚刚模确实被长期悬吊过。刑讯的指控已经得到法医学鉴定证据的支持。这样一来,李庄穷追刑讯真相,要求龚如实当庭陈述,就变得完全有理的律师依法行政辩护权行为。而那些想通过抓律师掩盖刑讯逼供真相不败露的人,成了应当成立专案进行调查的人。李庄根本没有罪。
  
  李庄发现龚的口供明显虚假,两份不同时间的口供(929日;108日)有明显复制后作可能,亲眼看到龚的手腕上有明显拷吊受伤的痕迹,作为一个负责任的律师,他要求被告当庭指证刑讯逼供,以实现违法证据无效,排除龚的黑社会头目的错误指控。这是履行律师责任,是必须这样做的,是完全合法而得当的。现在被指控为犯罪行为。只有想掩盖违法刑讯逼供行为、想整治律师一手制造冤案的人,才会对这样负责任的律师进行罗织和下手。这个真相已经非常清楚。
  
  我为了弄清李庄为什么要剑走偏锋,自己冒这样大的风险,准备不惜自己用罢庭来达到查明被告龚刚模被刑讯的目的,认真审查了龚刚模涉黑案的所有被告的口供。结果以我的刑事办案经验和法律水平,得出了同李庄律师完全一致的结论:龚刚模根本不是组织、领导黑社会犯罪的头目,而是一个软弱的、被樊奇杭黑社会团伙利用、裹挟甚至敲诈勒索的企业主。他有为樊私藏枪支的犯罪、行贿的犯罪,但指控的其他罪名,组织领导黑社会罪、杀人罪、非法经营罪、贩毒罪、贩卖枪支罪,根本不能成立。由于今天不是为龚辩护,我不多展开。把龚的合法经营所得财产理解为黑社会经营所得,是完全错误的。对于一个可能导致错判错杀的大案,李庄律师体现了自己对律师职责的忠诚和一种大无畏精神,在重庆律师已经对涉黑案不敢辩的环境下,进行了尽职的辩护。
  
  为了涂黑李庄律师,侦查机关不惜创造出眨眼串供的情节,通过中央电视台和中国青年报向社会上散布,把李庄宣传成一名很坏的黑律师。依龚刚模在中央台被采访时的回答,李庄根本没有教唆龚刚模翻供谎称被刑讯逼供。而是用眨眼和眼神使龚刚模猜测是让龚刚模翻供。龚刚模的这种猜测,显然不能认定李庄有教唆龚刚模翻供的行为。况且,李庄是否曾在会见龚刚模时眨眼,尚未可知。而中国青年报所称的李庄教龚刚模的翻身五招,基本上是法律规定的律师法律帮助权范围行为。指责这些行为,是不懂刑事诉讼法的人的误解。
  
  (二)《起诉书》指控的李庄指使龚妻程琪编造龚被樊奇杭敲诈的事实不存在。
  
  首先,申请证人出庭作证,是法定的律师权利,怎么在重庆成了犯罪?律师不作笔录,直接把证人送给法庭来作证,他作了什么假?证人上庭,要受法官、检察律师盘问,得出案情真相,律师伪证何在?如果向证人进行调查,要求他出庭证明哪一些真相,就算是引导伪证,那等于取消了辩方的证人制度。
  
  其次,程琪一直不敢出庭作证,一直因病住院开刀,李庄也没有提交证人名单,法院也没有开庭,也就是说这个证人连身份都没有确定,怎么符合306条?
  
  第三,程琪是被告的妻子,律师向其核实案情非常正常,因为龚刚模说给樊奇杭70万,他妻子不同意,这怎么成了引导证人?如果这样,律师还能办案吗?
  
  第四,樊奇杭黑社会团伙,对龚刚模的敲诈勒索,在龚案的在案证据中,事实很清楚。j九月份李庄尚未介入本案时,这个说法已经在卷.一个是70万的买奔驰车款,程琪坚决不肯,龚为安耽给了;一个是高利贷问题,龚根本不用借钱,樊一定要给他,拿取高息;还有拿他的钱去放利,200万只给10万利息。另有200万收回的钱连本也不还。这样的情节,李庄要其妻子作证:到底是谁控制谁,是不是都象起诉说的整个团伙都听龚刚模的,龚是大哥,这又错在哪里?怎么成了引诱伪证?
  
  (三)李庄从来没有直接见过保利公司员工,也没有安排人做工作要他们作伪证。连人是谁都不知道。
  
  《起诉书》指控,李庄在一茶楼内指使龚刚华安排保利公司员工作伪证说龚不是公司老板。这一点也是不存在的,没有任何证据。
  
  首先,李庄从来没有同保利的任何员工见面,没有见过汪凌、陈进喜、李小琴三人。也不认识。他们三人也没有同意出庭作证,李庄也没有向法院提交证人名单。他们的身份还根本不是证人。法律要件上就够不上。
  
  其次,龚刚华自己怎么说,怎么问员工提要求,证据显示李庄根本没有授意也没有指使,他的行为同李庄无关。他找了谁,李庄都不知道,怎么可以要李庄负责?
  
  第三,书面的工商档案显示,龚刚模在保利娱乐公司没有股份。李庄根据这一点,告知其员工按法律性质,这个公司老板不是龚刚模,这算什么伪证?这是法律常识。公安为了把保利定性为涉黑基地,硬说这个公司是龚的,这才是不顾公司法规定作假证。对于实际控制权,李庄根本没有否认,也没有要他们去作假证。
  
  第四,龚刚华是龚刚模的亲兄弟,又是请律师的经办人。李庄到重庆后同他进行洽谈、研究办案思路,分析对被告不利和有利的焦点,这是律师必须做的工作。根据《公司法》的知识和查档结果,告诉他们公司法律意义上的老板不是龚刚模,是完全合法的。这样的话算什么伪证?
  
  (四)李庄从未要吴家友律师去贿买警察作假证,这明显是罗织罪名、诬告陷害
  
  第一,吴家友关在看守所,但审讯笔录中告知权利和身份却是证人。取证地点违法。由于其自己有问题,有利害关系,在审讯情况下的孤证不能作为证据。
  
  第二,李庄不可能知道吴有朋友在打黑专案组,是看到刑讯的在场的医生。这一消息来源证明吴才是主谋。
  
  第三,李庄要求找这样的警察医生来,不是要他作伪证,而是为了揭开刑讯逼供的黑幕,还原龚刚模被吊打的真相。这怎么是贿买伪证?
  
  第四,康达所已经有李庄、马晓东两位律师,没有要吴配合,李庄也没有支付过一分钱,何来贿买?
  
  第五,吴家友交代,他没有去找过警察,也没有去送过钱。那么,这个证人又是谁?证人都没有出现,犯罪对象都没有,影响证人进行伪证的罪就成立了?是不是新中国也要搞个腹诽罪或者叫密谋罪?触犯了306条的那一个要件?侦查机关、指控机关也太想定李庄的罪了,罗织也不讲个基本的法律概念。
  
  (五)龚刚模案180个证人,李庄一个都没有找过,也没有见过。
  
  截止李庄被拘留日,李庄接触过的与龚刚模案有关的诉讼参与人唯有一个龚刚模。李庄妨害谁作证了?他找的证人都是控方没有作为证人的,而李庄想要其作为辩方证人的,他们又不愿不敢。一个也没有产生,一个也没有见面,一个也没有作笔录,一个也没有向法院出示证人名单,这样的影响证人妨害作证,又从何谈起?警方是不是也太急了一点,等到李庄向法院举证后再来找他的罪名,可能会更方便些。可是现在抓得太早了。搞得全局被动。
  
  四、 证据之辩:
  
  本案全部指控证据均无法证明李庄有罪
    
  本案为了办成铁案,又没有证据,就采取了数量战术,生拼硬凑了一些完全无用的东西算作证据。
  
  控方举证连补充证据共99份,庭前复印给辩方只有15份。这些证据没有一份可以证明李庄犯了指控之罪。
  
  199份证据绝大多数同本案不具备关联性,是无用证据。
  
  一类是李庄根本没有见过接触过的。象保利员工,不认识的警察、大多数证人根本没有见过李庄,怎么证明他进行了帮助伪证?
  
  一类是同本案指控情节毫无关系的物品。李庄包里的办案材料和出庭函,会见室照片,律师收费发票、专家意见书等等,同想证明李庄伪证的案情毫无关系。也被拼凑成本案证据。
  
  一类是莫名其妙其他案的证据。象文强案、黃代强案的证据,也跑到本案中来了。李庄从来没有辩过那些案,控方想证明什么?
  
  一类是关着审出来的律师的证言。象李庄助手马晓军、重庆律师吴家友,都是同案被抓的,审讯出来的口供,又不同案起诉,不出庭作证,硬凑成控方证据。而且他们也没有说李庄进行了伪证行为。
  
  因此,别看本案举证好象多,难掩虚夸不实的案情。关键证据一件都没有。
  
  2、伪证的证据标的物不存在
  
   本案庭审到现在,作为一个伪证罪,伪造的证据一份也没有。被影响的证人也一个都没有。这不是很奇怪吗?按李庄自己的话说,哪怕一个烟头大的纸片也没有!我们问一下控方,李庄伪造了什么证据?这个证据现在在哪里?影响了哪一份证据?影响了哪个证人?妨害了哪个人作证?查遍99份证据和所有证人,没有一个是龚刚模案中的证人和证据。没有一份假证据出现的伪证案,在重庆这样隆重地被告上了法庭。我们确实有点不可思议。
  
  3、 法庭没有出现一份被告进行伪证的证据
  
  由于伪证的物质载体一份也没有,本案没有一份被告进行伪证的证据。控方想用一些举报、证言,来证明李庄进行伪证。但是这个伪证实施了没有?李庄直接指使了没有?无证据可以支持。
  
  4、关于证据虚假性
  
  一是控方提供的龚刚模案的侦查机关的四位警员自证言宣称,只是白天审讯嫌疑人六七个小时。与控方提供的李庄及龚刚模连续40余小时被审讯的口供直接矛盾。
  
  二是龚刚模检举李庄以眨眼动作及眼神,诱导其翻供谎称被刑讯逼供的口供,与龚刚模在李庄会见之前早就说过的自己被刑讯逼供的口供自相矛盾,且与事实矛盾。
  
  三是李庄身为资深律师,当然知道在龚刚模案进入审判阶段后,侦查人员已不可能对龚刚模公司的员工调查取证。但龚刚华的证言宣称再有十几天就开庭审判龚刚模,李庄让遣散员工,防止这几天警察来调查取证。且该证言与吴家友证言矛盾、与龚刚模口供矛盾。
  
  四是吴家友律师和马晓军律师的有关李庄在吃饭时自吹用眼神与动作暗示龚刚模翻供的证言,可以认定李庄诱导龚刚模翻供的法律依据是什么?
  
  五是我们用警方自己的证据,就可以证明他们的伪证。我们举的八份证据中,七份证明了对龚刚模案各被告审讯时间都是夜里,有的是从晚上8:45时开始,有的是到凌晨2:15,可以直接证明控方证据中一些警察的证词每天都是白天审讯,只审六七个小时的证言是伪证。(见辩方证据八份)
  
  4、 关于证据违法性
  
  我们申请了八个控方证人出庭,没有一人到庭。而且,七个证人是在押的控方证人,完全能够出庭作证。这直接违反了《刑诉法》规定的证人应当出庭作证的规定,也有违法治公平正义,严重损害本次审判的公信力。
  
  《刑诉法》97条规定,证人作证应当在家中、单位,必要时可以传到办案机关。《刑诉法》49条规定:公检法要保障证人和亲属的安全,不得限制、威胁证人进行作证。侦查机关将本案证人拘留后取证,实际上是逼取口供当证言,真实性根本不具备。使辩护人无法接触本案证人进行取证核实。
  
  法律规定取证不能限制证人自由。但本案所有重要证人,都被关押。不肯让证人出庭作证,而且至今仍然在拘押证人。但他们声称是证人不愿出庭。这是很明显的谎言。李庄的助手马晓军怎么可能不愿出庭?真相不是明摆着?他们有不愿的自由吗?
  
  《刑诉法》规定辩护人可以申请证据鉴定。现在《鉴定报告》已经证实了有伤痕。应当进一步查明伤痕的原因,不能视而不见。公诉机关和侦查机关也不敢让龚刚模出庭暴露其手腕上的伤痕。如刑讯逼供是李庄谎称,则李庄为何坚决要求对龚刚模伤痕成因进行鉴定?这不是自揭谎言?
  
  另一个要指出的问题是:对辩方异议的证言只宣读不让看,是直接违法的。证据必须当庭质证。不出示,我们如何相信控方没有断章取义地读?又如何发现其没有读的证言中的问题?如果知道其审讯时间、地点是不是合法?审讯人员有没有必须回避的状况?我在全国开庭的刑事法庭上,从没有出现过这样的荒唐的现象。
  
  本案中,我们的法庭显然无法解释这种证据质证中的缺憾,使得本次审判成为有众多缺陷的审判。如果在证据认定上不能客观公允,那么势必导致一个缺陷的判决。我们提请法庭注意这一点,严格按照合法性、关联性、真实性进行审查。不要被违法证据、无关联证据、无用证据混淆了真相。
    
  五、 法理之辩:
  
  李庄行为不符合辩护人伪证罪的构成要件
    
  《刑法》306条原文是:
  
  在刑事诉讼中,辩护人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下徒刑。
  
  辩护人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。
  
  因此,306条规制的行为对象有三种:
  
  a)一种是律师本人毁证伪造证据;
  
  b)一种是帮助被告人毁证;
  
  c)一种是引诱证人伪证。
  
  这三者犯罪特征不重合。前两个是对有物质载体的有形的证据的毁证、伪造;后一个是对言辞证据的影响。
  
  本案中,龚刚模的对象是第二种b)。只有帮助毁灭伪造有形的书证、物证才可能构成犯罪。言辞证据的影响不构成犯罪。而会见中的提醒和引导,即使是引诱说假话,都不可能犯罪。而本案中,起因恰恰就是对被告的会见口供影响。公安立案原因就是认为被告在会见龚刚模中有不当行为。这是不了解306条的要件。李庄凭这一条就是无罪的。
  
  证据对被告的帮助伪证,只有毁灭伪造证据才构成,是对有形的证据的改变,不包括其本人口供的改变。是帮助当事人毁灭、伪造证据,没有说改变其口供的律师影响也是犯罪;
  
  影响言辞的伪证行为,只限于证人的范围。不包括被告。是指威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证的。只有改变证人证言,才构成本罪,改变被告口供,不构成本罪。
  
  因此,这三种的犯罪特征和犯罪构成要件不重合。因此刑法306条的罪状构成,根本不包括影响被告本人口供的改变。这是公安机关、联合调查组没有准确理解《刑法》306条,再加上对阻挠其严打的律师的偏见和敌视,导致的一个错误定性。
   解决了这个对象范畴和特征问题,我们再来看第二个要件。即306条是行为犯还是结果犯。
  
  即使控方以为李庄有指使伪证行为,同我们认为的根本没有这种行为有分歧,那么,在本案没有犯罪结果这一点上,控辩双方则是一致的。因为没有一份证据成形,没有一个证人被影响。其实连龚案的证人都没有出现。
  
  那么,306条是按行为定罪,还是有了结果才能追究?显然是后者。
  
  请看第二款:辩护人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。
  
  倒推过去到第一条,只有故意伪造提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,才构成犯罪。因此,提供、出示、引用行为,是本案主体构成犯罪的必备行为要件。没有提供、出示、引用的,不构成犯罪。
  
  伪证罪直接损害的客体,是法庭秩序和司法公正。李庄连法庭都没有上,笔录都没有做一份,证人都没有申请,根本没有提供、出示、引用任何证据。哪里影响了法庭?
  
   因此,李庄从法理上也是无罪的。其会见中、调查中的所有行为都是符合刑事诉讼法规定是合法行为。
    
  六、公义之辩:
  
  本案如果有罪判决,将严重影响中国刑事诉讼制度和律师执业基本权利
    
  《中华人民共和国律师法》第37规定:律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。但是,李庄律师审判阶段的会见权,却受到警察的违法陪同干预,被监视窃听,被指手划脚,引起冲突后,违法的却抓了合法的。他因为自己认真负责的执业行为,被自己的保护对象举报,而他被举报的所有的所谓犯罪行为,则全是为了查明他的案情,为了他不被判死刑,保护这个举报人的应有权益。这是一个现代版的《农夫与蛇》,这真是一个哭笑不得的悲剧,体现了当前中国的一种法治乱象,一种特定时期的中国法治西洋镜。这是对刚修订的《律师法》的一记响亮耳光!
  
  实际上,谁都明白,这个举报并不是真正来自于龚刚模,而是来自于个别公权力人士的精心安排和动员。而他们的动机,又明显是想镇住真正的正义的声音,掩盖自己无法见人的那些东西。为什么龚的检举会发生在凌晨二点多?这个时间江北看守所为什么还允许打黑专案组的警察去审他?这个案件已经到了法院,人已经换押,侦查已经结束,公安深夜审什么?
  
  因为法院审判阶段,没有退查,警察无权再去提审被告、调查律师。在刑事诉讼中,律师和警察处在指向目的对立的双方。如果允许一方可以不经法官同意就立案抓对方,那这个另一方是可以经常被抓的。法律设计上的这种错位,观念上的对立,往往会立即变成付诸后果的行动。
  
  其实,我们如果客观公允地看一下,李庄案立案启动程序是违法的。楚河汉界,互守一方。《刑事诉讼法》其实划分了各自的权力界线。警察、律师、法官、检察官,都有自己的工作职责,也有自己的空间。本案如果不是公安机关违法地在审判阶段还去限制、监视律师会见,根本不会发生这样的冲突。李庄律师根本不会闯祸。《律师法》第33条规定:律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。这还是指侦查阶段。审判阶段,警察和律师则更不可能发生冲突,因为公安已经不能参与。本案不是李庄律师去侵犯他们的职权范围,是他们滥用职权来无辜地干扰律师。由于违法的限制干预,导致了合法的抗议;抗议又导致了对李庄的进一步的迫害。现在,有过错的、违法的一方,反而滥用国家赋予的权力,抓了被欺侮的一方。这充分体现了一种不正常的强权和专橫。可悲的是,我们的一些舆论居然还要谴责这样的弱者,鼓吹这样的专横。律师的权利不是律师的,而是代表着基本的公民权利,包括作为社会成员的警察的权利。如果这样依法执业的律师可以送上法庭判掉,那么中国刑事辩护将进一步倒退,刑事律师将进一步畏惧刑事法庭,最后就是导致大量的刑事被告得不到负责的、高质量的辩护,冤假错案必将更多产生,刑事法庭上只有强权的影子而不会有法治的光辉。
  
  今天这个案件,影响的不只是一个李庄。是中国律师基本权利的一个缩影。英国首相威廉•皮特在一次演讲中说:臣民的茅草房,风能进,雨能进,国王不能进。我们今天也套用一下:中国律师的辩护领地,风能进、雨能进,警察不能进!请求法庭支持我们这样的呼声!
  
  鉴于以上事实和理由,我们坚信李庄无罪。期望法庭能够在这种快侦快诉的态势下,坚守司法的公正、独立、理性,排除一切法庭外的因素,真正对现实和历史负责,对人民法院负责,依法公正判决李庄无罪。
  
  谢谢法庭。
  
   李庄辩护人:

京衡律师集团陈有西律师

康达律师事务所高子程律师
  
   20091230
  来源于陈有西学术网http://wq.zfwlxt.com/newLawyerSite/index.aspx?user=10420

 



 
张进律师 @ 2009-11-02 19:15

十年诉讼终得正果  长年流泪政府败诉

 

[案情介绍]  广元市赵家坡煤矿(下称赵矿)始建于1993年5月,同年9月7日原朝天区矿产资源管理委员会正式颁发采矿许可证,证号为广朝临采证煤字(1993)第04号,1994年12月21日由同一机关批准核发:广朝采证煤延字(94)第23号采矿许可证。采矿地址为西北乡关口村五组,采矿范围为:东至铁厂河河沟,西至瓦厂坡横路,南至聚水沟直上,北至神仙桥。1997年10月15日朝天区地矿局给赵矿重新登记并发了采矿许可证,证号:广朝地采证煤字(97)第02号,核定的采矿地址和采矿范围与广朝订证煤延字(94)第23号采矿许可证相同。该证于1999年10月到期,颁证机关又于同年10月15日将采矿权延期到1999年12月31日。2009年底由于国家产业政策调整,要求所有煤矿均要重新审核办证,且要省级主管部门才有权办理采矿证。

事情的发生和发展从以下诉讼文书中可以看出其中的端倪。

 

  [行政复议申请书]

申请人:赵家坡煤矿。

地址:四川省广元市朝天区西北乡关口村五组。

法定代表人:郑常芳,系该矿矿长。

被申请人:广元市国土资源局。

法定代表人:赵俊普,系该局局长。

复议请求:

    1  请求确认广元市国土局的行政不作为的行为违法。

2  请求责令被申请人向四川省国土资源厅限期报送申请人的换发采矿证的资料及其延续登记资料、并请求省国土资源厅给予申请人延续登记。

3、  请求被申请人赔偿直接损失100万元(不包括整体资产损失500万元)。

事实理由:

一、申请人的基本情况。

1、申请人的办矿情况

申请人始建于1993年5月,同年9月7日原朝天区矿产资源管理委员会正式颁发采矿许可证,证号为广朝临采证煤字(1993)第04号,1994年12月21日由同一机关批准核发:广朝采证煤延字(94)第23号采矿许可证。采矿地址为西北乡关口村五组,采矿范围为:东至铁厂河河沟,西至瓦厂坡横路,南至聚水沟直上,北至神仙桥。1997年10月15日朝天区地矿局给申请人重新登记并发了采矿许可证,证号:广朝地采证煤字(97)第02号,核定的采矿地址和采矿范围与广朝订证煤延字(94)第23号采矿许可证相同。该证于1999年10月到期,颁证机关又于同年10月15日将采矿权延期到1999年12月31日。

2.申请人199911月底申请换发采矿权许可证,所报资料符合法定要求。

依据国土资发[199879号、川地矿发[1998104号文件精神,199911月底申请人与朝天区所有43家煤矿企业由朝天区地矿局组织完成了所有申请换发采矿权许可证的资料:换领采矿许可证申请、采矿权申请登记书、地质普查报告及附件、采矿许可证(正本及附本)、企业法人营业执照、矿产资源补偿费交纳证明文件、矿权争议调解证明等,并由朝天区地矿局初审后上报到原广元市地矿局。申请人在法定的19991231日前申请并上报了所有符合文件的换领采矿许可证的资料。依据川地矿发[1998104号文件精神19991231日前未申请办理换证手续的原采矿许可证自行作废,但申请人在此之前进行了申请,所以申请人的采矿权许可证应当继续有效,并换领新证。

3.申请人不属关井压产的对象,经有关部门验收符合法定要求。

依据《关井压产工作中若干问题解释》(关井办字[1999]第14号)的解释: “二、关闭国有煤矿矿区范围外,只有采矿许可证而没有生产许可证,经整顿仍不到取证条件的小煤矿:国有煤矿矿区范围外,只有采矿许可证而没有生产许可证的煤矿是非法生产的煤矿。对这类煤矿仍给予一定的整改时间,在下达整改通知书规定的时间内,达不到煤矿生产许可证条件的,要予以关闭”。同样可以看出,对这类煤矿以实质上是否达到煤炭生产许可证的条件为评定标准,如到19992月底达不到取证条件的予以关闭,而到992底,申请人己达到取证条件,朝天区煤炭管理局以广朝煤管(9962号批复合格,朝天区煤矿行业关井压产领导小组对申请人列入保留矿井就是最好的证据。

4.在生产经营期间当地政府对申请人的评价

朝天区政府广朝府函(2005)27号文件证实:申请人从93年取得采矿权以来,合法开采,守法经营,服从管理,照章纳税,为地方经济发展作出了重要贡献,是朝天区的纳税大户。广元时报曾以头版头条登载申请人热心于当地社会的公益事业,多次捐款捐物,并无偿为地方修建公路十多公里,得到朝天区政府和百姓的好评。朝天区委以广朝委(199921号文件和朝天区政府以广朝府函(19993号文件将申请人确认为朝天区的十户重点企业之一,其中煤炭生产企业仅两家。

二、申请换领采矿许可证的时间历程

1.越界开采起纠纷

19995月申请人与乌木沱煤矿(下称乌矿)因乌矿越界开采而引起纠纷,先后经过原朝天区地矿局处理、原广元市地矿局复议、朝天区法院行政诉讼、广元市中院终审,均以申请人胜诉,后原广元市地矿局申请再审成功。经再审,维持了原广元市地矿局复议决定的第一项(撤销朝天区地矿局对乌矿的行政处罚)和第三项(在此期间,乌木沱煤矿可进行矿井安全维护和生产经营活动),撤销了复议决定的第二项(对乌木沱煤矿的开采范围,由市区两级地矿部门重新依法核定、合理划分)。该判决确定的界限清楚,不存在双方越界问题,判决也不支持重新依法核定、合理划分。

后申请人申请检察院抗诉,由省高级人民法院依法裁定提审。但提审期间广元市国地资源局等部门多次协调,叫申请人撤诉,不要把事情搞大了,承诺事情保证处理好,达到申请人满意,于是申请人撤诉,至此,广元市中级人民法院(2000)广行再字第2号判决又重新生效。故两矿之间的不存在越界问题。

98年后国家对煤矿生产秩序进行整顿后,申请人积极响应,并按照上级有关部门的要求整改后,准备办理相应的换证工作,于1999年11月底前(法定最后期限是19991231日前申请),与全朝天区拟换证的43家矿产企业一起交换证资料由原朝天区地矿局初审后全部报送原广元市地矿局,到99年12月15日换证10个,后因换证工作量太大,省国土资源厅交换证期限延至2000年10月31日前,并组织换证工作组于2000年3月15-17日到广元现场办公换证,朝天区又换证30个,最后于同年9月24日原市地矿局又给乌矿换了证,到最后期限时止申请人没能换领新的采矿许可证。其原因是原市地矿局将申请人1999年11月底前由朝天区地矿局统一报送的材料于2000年10月18日(文件载明日期,但实际到达朝天区地矿局的时候己是月底了,离最后期限仅一、两天)才退回,并以书面形式只通知到朝天区地矿局,说申请人缺少煤炭生产许可证,但与申请人同时上报并获准换证的41家煤矿也没有上报煤炭生产许可证。同时依据《矿产资源法》和《矿产资源开采登记管理办法》及四川省人大的《四川矿产资源管理条例》均未要求在办理采矿证时要提供煤炭生产许可证,申请人上报换证的材料完全符合当时换证的要求,申请人与其它拟换证的42家企业所报送的换证资料项目一致,其它的都进行了换证,唯申请人未获换证。但由于时间短,申请人不可能如期提供煤碳生产许可证,因为相关法律法规要求要办理煤炭生产许可证必须先有采矿许可证,因此终未在省国土资源厅规定的最终期限内换领新证。在换证过程中,原市地矿局对申请人的申请无故拖延,也不及时告知,从申请人的申请到20001018日退回,才告知朝天区地矿局,中间间隔十一个多月,其原因是原市地矿局的个别人故意刁难申请人,为报对其行政诉讼之仇,故意将换证资料拖延到省厅要求首批换领采矿许可证的最后时限才退回。

由于原市地矿局的个别人故意刁难,致使朝天区十大重点企业之一的申请人没有在20001031日前换领采矿许可证,朝天区委、区府、区地矿局又组织区内所有部门据实出具了许多相应的证明,又向市局上报一次,但市地矿局的个别领导假公济私,又过了近一个月才以(2001)广地矿便字02号便函通知朝天区地矿局,还是以缺少煤炭生产许可证为由退回资料,拒不上报省厅。

三、原广元市原地矿局的行政不作为或乱作为的行为严重地违反了我国多部法律、法规。 

1、申请人的申请资料和申请时间符合法定要求,如果原广元市地矿局在法定的期限内对申请人的申请与同批次的申请一样的行政作为,申请人就能在法定的期限内获取换领采矿许可证。

从原市地矿局两次退回资料的函的要求看得出来,申请人的申请换领采矿许可证的资料及申请的时间仍然符合国土资发[199879号的规定,同时符合国务院《矿产资源开采登记管理办法》第七条:“采矿许可证有效期满,需要继续采矿的,采矿权人应当在采矿许可证有效其由满的30日前,到登记机关办理延续登记手续”,也符合《四川省矿产资源管理条例》第二十二条关于申请延续登记的规定。也就是说对于1999年底这次换领采矿许可证,即延续登记,只要申请人在原采矿许可证到期前30日内进行了申请就合法,且申请人不属清理注销范围,被朝天区关井压产煤矿行业领导小组将申请人列入保留矿井。

我国也没有任何法律法规规定在原采矿许可证到期前申请了延期登记,且报送换领采矿许可证的资料符合法定条件,并符合国家整顿标准,会由于行政机关不作为导致未换领采矿许可证的,原采矿许可证会自动失效。

如果原市地矿局在19991231日后的四十天内按行政公正性原则进行了认真审查并及时上报首厅主管部门,不去不作为或乱作为,申请人就能在19991231日至2000616日前换领采矿许可证,并依据川国土资矿[200017号文件规定,在20001231日前才可以相应地办理煤炭生产许可证。

2、原市地矿局没有在法定期限内对申请人的申请作出决定,也没有通知申请人限期补充或修改申请资料。

《矿产资源开采登记管理办法》第六条规定:“矿产资源登记管理部门在接到申请人申请换证的请求后四十天内,作出准予或不准予登记的决定,并通知采矿权申请人;需要采矿权申请人修改或补充本办法第五条规定的资料的,应当通知采矿权申请人限期修改或者补充。”原广元市地矿局即未在40日内向上报送申请人的换证资料,也未通知申请人要限期补充或修改资料。

3、原市地矿局要求申请人提供煤炭生产许可证违法。

依据《矿产资源法》、《矿产资源开采登记管理办法》、《四川省矿产资源管理条例》、《煤炭法》等法律法规,办理煤炭生产许可证的前提是有采矿许可证,市地矿局要求申请人在换领采矿许可证之前(申请人的采矿证己于991231日到期)提供煤炭生产许可证既不合法,又不合理。无采矿许可证时,煤矿生产许可证就成为无水之源,无本之末。依据《关井压产工作中若干问题解释》(关井办字[1999]第14号)的解释:“一、非法煤矿、非法办矿和非法生产:采矿许可证煤炭生产许可证制度所要解决的问题、所依据的法律、所管理的对象、所要求的条件各不相同。二者既想互独立又相互制约,前者是后者的必备条件,相互不可取代。”也可以看出,采矿许可证是煤炭生产许可证的条件和前提,上述法律法规也同样说明没有采矿许可证不可能有煤炭生产许可证,或者采矿许可证己经到期还可以先办理新附注若干年有效期的煤炭生产许可证;申请人199911月底提前30日申请,至19991231日开始四十日内,原市地矿局并没有依照《矿产资源开采登记管理办法》进行审查,从19991231日起到2000616日止的这段时间内国家法律法规及省地矿厅并没有要求对换领采矿许可证的要提供煤碳生产许可证(川国土资发号[20007号),这段时间内原市地矿局是严重不作为的行为,同时违反了煤炭法第25条,煤炭生产许可证管理办法第5条。

根据行政法对行政机关行政行为的基本要求是,不能行使法无明文规定事项,更不能行使与法律规定相反的事项。原市地矿局要求申请人提供与延续登记无关的资料。现行的行政许可法第三十一条重申:“行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。”因此,原市地矿局以申请人未提交煤炭生产许可证为由,拒不报送申请人的换领采矿许可证的行为违法。

4、依据现行《行政许可法》相关规定申请人有权取得采矿权的延续。

第三十五条:“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。”原市地矿局没有在法定的期限内向省级部门报送。

 第三十二条:“(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;”申请人在199911月底将换发采矿权许可证的资料(申请人199911月底报送的资料符合2000616以前省厅要求的条件)递到朝天区地矿局时,经过初审,且经市局受理后长达一年的时间没有提出异议或告知申请人要求补交煤炭生产许可证的资料,应视为受理。

第三十八条:“ 申请人的申请符合法定条件、标准的,行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。 行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”原市地矿局没有告知申请人有申请行政复议或提起诉讼的权利。

第四十三条:“ 依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当自其受理行政许可申请之日起二十日内审查完毕。但是,法律、法规另有规定的,依照其规定。”原市地矿局没有在其受理换发采矿权许可证的资料后二十日内审查完毕。

第五十条:“ 被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。”申请人申请对采矿权许可证进行延续,原市地矿局没有在有效届满三十日内作出行政许可决定,应视为准予延续。  

因此原市地矿局的行政不作为是严重违反行政许可法的行为。

四、原广元市地矿局在换领采矿许可证的过程中缺乏应有的公正性。

  1、行政法的公正性原则

所谓行政法的公正性原则其基本精神是要求行政主体及其工作人员办事公道,不徇私情,平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。行政公正原则包括实体公正和程序公正两个方面的要求。实体公正的要求主要包括:依法办事,不偏私;平等对待相对人,不歧视,同样的情况获得同样的结果;合理考虑相关因素,即妥当性原则、必要性原则、均衡性原则。程序公正的基本要求就是严格按法定时限办理行政事务。

2、在99年底申请换领采矿权许可证的的43家煤碳企业中的两家重点企业之一的申请人没能换领采矿许可证有失公正性。

申请人是朝天区的十户重点企业之一(煤碳生产企业仅两家)的依据是朝天区委的广朝委(199921号文件和朝天区政府的广朝府函(19993号文件。无论是生产条件、安全条件,还是合法经营、纳税等均在朝天区的43户煤碳生产企业中属前列,99年12月15日换证10个首批换证的10家没申请人,2000年3月15-17日省厅到广元现场办公换证第二批换证的30个也没有申请人,最后于同年9月24日原市地矿局又给乌矿换了证时,还是没有申请人,原市地矿局从前到后根本没有依据行政公正性原则办事,在为申请人办理换证过程中,公报私仇,假公济私,才是申请人没能在最后时限内办理换领采矿许可证的根本原因,是一种彻彻底底的有失公正性的行政不作为行为。

乌矿越界开采(申请人从99年起纠纷时起根本没有开采到乌矿越界开采的地点,所以申请人不可能有越界开采的嫌疑),引起矿权纠纷,多次被朝天区国土等有关部门处罚,就是在99年底申请人没有进行生产后,乌矿仍然在越界开采,在2005年被罚款50万元,乌矿累计越界开采达4万吨。至乌矿从97年建矿时起,到2004年都还是“独眼井”,根本不符合安全生产条件,95年又越界在申请人的矿区内打风井。相反像申请人这样的守法经营,照章纳税,热心社会公益事业的煤矿,却由于乌矿引发资源纠纷而不得不起诉原市地矿局而招来其的报复和打击,而至使申请人没有换发新采矿证长达近五年之久,于法不合,于理不公。像乌矿这种煤矿都能换证,至少可以说明原市地矿局的行政行为缺乏起码的公正性。造成申请人不能及时换证,而不符合安全生产条件的乌矿却能换证的根本原因是原市地矿局的个别人假公济私,公报私仇,有意偏袒乌矿。

五、依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(法释[2000]8号)申请人有权申请进行行政复议或提起诉讼的权利。

由于原市地矿局拒不报送并将资料退回的行为未告知申请人,故根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十二条:“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。”本案采矿权许可证涉及到不动产的矿权,且原广元市地矿局不作为,申请人就无从知道其作出了什么具体行政行为,故申请人有权20年内提出复议或诉讼,申请人申请复议符合法定时效。

六、原广元市地矿局在2002年合并于广元市国土资源局,故申请人依法将广元市国土资源局作为本案的行政复议的被申请人。

七、由于被申请人的行政不作为,所造成的损失应当由被申请人赔偿。

因为没有能换领采矿许可证就不能办理煤炭生产许可证,申请人就不能生产,导致这几年停产的损失100万元,包括人员工资、水电费、停产后各项工作及煤矿的维持费用等。依据行政复议法第29条第一款规定,被申请人应当赔偿申请人的上述的各项损失。1999年法定部门鉴定申请人资产投入己达300余万元。矿产权益至少300万元。

    综上所述,申请人的采矿许可证仍然有效,被申请人应当报送申请人延续登记资料,并以请求四川省国土资源厅延续登记的方式,弥补其违法和不合理的行为;同时对其不作为所造成的损失予以赔偿,使遵纪守法的朝天区重点企业获得起码的法律保护。

      此致

广元市人民政府                 

                         申请人:赵家坡煤矿

                         二OO六年三月三十日  

   [赵家坡煤矿行政复议案提交证据清单]

一、九九年确认赵家坡煤矿为朝天区十大重点企业相关文件。

   1、广元市朝天区人民政府  广朝府函*(19993

   2、中共广元市朝天区委员会 广朝委(199921号文件

   3、广元市朝天区计划经济委员会文件  广朝计经发(19999号文件。

二、赵家坡煤矿与乌木沱煤矿及广元市地矿局之间为乌木沱煤矿越界开采引起纠纷全过程。

     1、                  朝天区地质矿资源管理局《关于西北乡赵家坡煤矿与乌木沱煤矿边界纠纷的情况报告》。

    2、朝天区地质矿资源管理局 《对乌木沱煤矿的行政处罚决定书》

    3、                       广地矿复字(1999)第02号行政复议书 认定乌木沱煤矿越界开采

    4、                       广元市地矿局《行政复议受理通知书》 建议不停止乌木沱煤矿生产

    5、                       朝天区人民法院 (1999)朝天行初字第3号行政附带民事判决书 认定乌木沱煤矿越界开采

6、       广元市中级人民法院对乌木沱煤矿〔越界开采行为的调查笔录共两份。

7、       广元市中级人民法院(2000)广行终字第4号行政附带民事判决书: 维持原判。

8、       广元市中级人民法院(2000)广行再字第2号行政附带民事判决书:认定乌木沱煤矿不越界开采

9、       四川省人民检察院 川行民行立字通字(200167号立案通知书 赵家坡煤矿申请四川省人民检察院对广元市中级人民法院(2000)广行再字第2号行政附带民事判决书抗诉

10、    四川省高级人民法院行政裁定书(2002)川行抗字第5号决定:本院提审。

11、    朝天区政府与市地地矿局经协调,并在保证申请人采矿权益的基础上申请人撤回申诉。四川省高级人民法院行政裁定书。

三、申请人于法定时间向相关部门申请进行换证所递交的相关资料

1、  换领采矿许可证的申请 

2、  采矿权申请登记书

3、  四川省采矿许可证:广朝地采证煤字(97)第002号 并延期到991231日。

4、  赵家坡煤矿企业法人营业执照

5、  广元市朝天区西北乡赵家坡煤矿地质普查报告 附地质图两张

6、  广元市朝天区煤炭管理局文件广朝管(9962号:《关于对煤矿生产系统、安全设施及通讯系统验收的批复》(赵家坡煤矿)

7、  广元市朝天区国土局证明:在199912月开始换证时不需要提供生产许可证。

8、  赵家坡煤矿上交了所有换证前的各种费用发票

9、  广元市朝天区煤炭行业关井压产领导小组2001310日证明:赵家坡煤矿属经整顿后列入保留矿井。

10、              广元市朝天区地质矿产安全生产管理局200146日证明:赵家坡煤矿的采煤许可证正在办理之中。

11、              广元市朝天区煤炭管理200145日证明:赵坡煤矿的煤炭许可证正在办理之中。

12、              广元市地质矿产管理局991228日证明:赵家坡煤矿与乌木沱煤矿不存在越界开采的情况。

13、              赵家坡煤矿井田范围南聚水沟界线勘定纪要

四:政府及相关部门协调赵家坡煤矿的换证申请不成的相关情况

1、  关于赵家坡煤矿撤诉、恢复矿权协调会议的内容摘要说明:会议要求赵家坡煤矿撤诉后,相关部门给赵家坡煤矿一个公道,恢复矿权,采矿手续由市、区国土资源局负责办理。

2、  广元市朝天区国土资源局关于反映乌木沱煤矿有关问题的调查回复。确认了乌木沱煤矿的越界开采行为,并受到相应的行政处罚。

五:乌木沱煤矿的相关情况

1、  乌木沱煤矿在与99年底与申请人同期申请换证提交的资料相同。请复议机关向国土资源局调取。

2、  乌木沱煤矿与申请人受到评比的情况。赵家坡是朝天区十大重点企业,而乌本沱煤矿不是。

3、  乌本沱煤矿与申请人的资源贮量、产量对比。请复议机关向国土局调取。

4、  乌本沱煤矿违法受到查处的情况。

5、  乌本沱获取采矿许可证的时间和有效期限。申请复议机关向国土局。

六、证人证言(因涉及个别的身份,不在此表时具体真实名字):

1、  原朝天区区委书记(现市广播电视局局长)某证明:事情的经过,及朝天区政府对此事非常重视,多次与原地矿局及现在的国土局协商处理方案,协调会都开了无数次。

2、  原朝天区副区长某某证明:与韩的证词基本一致。

3、  现朝天区国土局矿产科科长、副科长、原朝天区地矿局长、地矿局司机等人证明:赵矿按市地矿局要求全部按时报送了办证所需的全部材料,且是全区统一整理的材料,不存在有资料不全的情况,所有的煤矿都是一起整理的,及由原地矿局司机等人一起按时按地送到原地矿局办公室。

4、  朝天区各相关部门均证实了上述情况。

七、赔偿依据

1、  广元市朝天区审计事务所在1999524日对赵家坡煤矿的资产进行的《资产评估书》。确认赵家坡煤矿固定资产重诂价值为2284425.43元。

2、  991231起到复议期间相同规模的煤矿所需的维持费用。请求复议机关向工业、统计等部门调取。

  [被申请人提交证据清单]

      被申请人未提交任何证据。

  [代理词]

广元市人民政府:

我们受四川中玉律师事务所的指派和申请人赵家坡煤矿的委托,代表赵家坡煤矿参与了申请人赵家坡煤矿对广元市国土局的行政复议,依据本案的事实和证据及相关法律提出如下代理意见:

1、被申请人的行为己构成行政不作为,其行为违法,给与乌木沱煤矿办理了采矿许可证也有违行政法的公正原则。

依据国土资发[199879号、川地矿发[1998104号文件精神,199911月底申请人与朝天区所有43家煤矿企业由朝天区地矿局组织完成了所有申请换发采矿权许可证的资料:换领采矿许可证申请、采矿权申请登记书、地质普查报告及附件、采矿许可证(正本及附本)、企业法人营业执照、矿产资源补偿费交纳证明文件、矿权争议调解证明等,并由朝天区地矿局初审后上报到原广元市地矿局。申请人在法定的19991231日前申请并上报了所有符合文件的换领采矿许可证的资料。但由于原地矿局假公济私,以申请人状告了原市地矿局之由而打击报复,拒绝将朝天区地矿局上报的申请人的换领采矿许可证的全部资料及时转报给四川省地矿厅(当时也不需要向省地矿厅直接上报,因省地矿厅在2000315-17日到广元现场办公换证),致使申请人不能换发采矿许可,其行为己构成了行政不作为。

现广元市广播电视局局长(原朝天区区委书记)韩跃明证实,20033月在申请人状告了原市地矿局的行政诉讼己经省高院提审后,被申请人广元市国土局预感到自己将败诉,其副局长宋明强主动邀请韩跃明、朝天区主管副区长向德超、朝天区国土资源局局长张久忠、股长程广、及申请人的法定代表人郑常芳等在广元宾馆参加协调会议,会议要求,郑常芳正式撤诉后,市、区国土局保证还赵家坡煤矿一个公道,恢复采矿权,或采取资源整合、合股等方式均可,且采矿手续由市、区国土局负责办理。但在赵家坡煤矿撤诉后,到目前为止,仍然没有兑现其承诺,被申请人的这种行为属于拖延履行行政现职,其行为违法。

赵家坡煤矿在开采期间,是朝天区十大重点企业之一(朝天区43家煤矿企业中仅有的两家之一),朝天区的纳税大户,遵纪守法、合法经营,煤矿经反复检查合格,矿产贮量丰富,居朝天区之首,按目前价格计算达2亿元产值,多次受到朝天区的表彰。在1999年年底,在与其它矿上报延续登记换发采矿许可证相同情况下,其它煤矿均获换证,包括越界开采申请人矿藏的乌木沱煤矿也换发了采矿许可证,乌木沱煤矿自己都认为属资源溃乏、安全生产不合格的煤矿均获换证,证明了被申请人违反了行政法的公正原则。

另外复议的举证期限内,被申请人所提交的唯一证据《关于深入彻底整治和规范矿业秩序全面推进市场化配置矿产资源的意见》是2005年广元市委、市府所发,并不能证明其行为在1999年、2000年不为申请人上报换证资料的行为是合法的。同时被申请人在为资源溃乏、安全生产不合格的乌木沱煤矿也换发了采矿许可证的行为也有失行政法的公平原则。

综上,作为负有为申请人上报换证资料的行政主体及行政公务人员,在其所属的职责权限范围内,负有积极实施法定为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实质不为,依据行政诉讼法第十一条第()款,故被申请人的行为构成不作为,其行为违法。

2、申请人的复议申请没有经过复议时效。

1999年底申请人向原朝天区地矿局上报换发采矿许可证的全部资料后,原区地矿局经初审合格报后及时向原市地矿局上报申请人的资料,原市地矿局一直不为申请人上报到省地矿厅,在自己预感到将要败诉,又要求申请人撤诉后,并保证给予合理解决,致使申请人一直处于一种期待中,到目前为止被申请人仍然没有向申请人作出拒绝解决采矿权许可证的问题,更没有吊销申请人的相关证照,被申请人也没有证据证明申请人过了行政复议的时效。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》第29条规定:“对原告起诉是否超过起诉期限有争议的,由被告负举证责任。”

申请人从1999年到目前为止,仍然处于一种后期待中,也说明了本复议的时效起算点还没有发生。依据《行政复议法第六条:有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:(八)认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的;第九条:公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。在被申请人没有宣布不给予解决采矿许可证之前,申请人均可认为市国土局会给予最终处理好申请人的采矿许可证的问题。

本案的采矿许可权问题在法律上是与不动产相关的权益。应当适用与不动产相关的的复议或诉讼时效。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十二条:公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。本案中被申请人并没有作出不给予协助或协调办理采矿许可权及不上报资料换发采矿许的书面答复,被申请人是采取不作为的消极方式处理申请人的采矿许可证问题,故应当适用二十年的时效。

3被申请人的行政不作为的行政行为给申请人带来巨大的损失,理应给予赔偿。

根据原朝天区区委书记韩跃明证实:造成申请人不能换发采矿许可的原因是由于被申请人及其工作人员滥用职权,打击报复控告人,完全是滥用职权的故意行为,正是由于被申请人的不作为的违法行为,致申请人从1999年底到目前为止不能进行开采,为此从1999年到2005年底这期间给申请人造成了巨大维持煤矿的费用,每年至少需要十人以上的人来看守煤矿及其附属设施,矿井内的设施也需要大量的资金来进行维护,共需要100万的看守及维持费用。同时在2006年初由于申请人己无任何资金来请人看守和维护,致使全部工人跑光,所有的地面设施因无人看守,现己被全部偷光,井下设施也因无资金进行维护,而全部报废。在1999年朝天区审计事务所对申请人的固定资产进行了评估,固定资产共2284425.43万元。依据《行政诉讼法》第六十七条:公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的,有权请求赔偿;第六十八条:行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的,由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿;广元市国土局应当赔偿申请人的损失。

 

另外需说明的是,在本案的复议过程中,被申请人所提交的广元市人民政府2005年的文件,来证明申请人属于我市的关井压产对象是错误的,因为2005年的文件不能代表在1999200020001年申请人是关井压产对象。

综上所述,被申请人的行为构成行政不作为,其行为违法,被申请人也没有任何证据来证明其行为合法,正是由于被申请人的不作为的违法行为造成申请人巨大的损失,理应由被申请人来进行赔偿。

                        代理人:钟浩   张进

                        二OO六年七月三十一日

近十个月后广元市人民政府作出了:“被申请人具体行政行为违法”的行政复议决定。但未对行政赔偿作出任何决定。

        [行政复议后的情况]

1、        广元市市政府作出复议决定书,认定广元市国土资源局具体行政行为违法.

2、        赵家坡煤矿向朝天区人民法院起诉要求行政赔偿300万元。

3、        在行政赔偿诉讼过程中,广元市市政府撤销了行政复议决定。

4、        赵家坡煤矿向广元市中级人民法院提起行政诉讼,请求人民法院撤销:“广元市市政府撤销行政复议决定”。行政赔偿诉讼中止。

5、        广元市中级法院作出广元市政府的撤销决定合法的判决书。

6、        赵家坡煤矿向四川省高级法院提起上诉,省高院于最近作出了“广元市政府撤销了行政复议决定违法,原复议决定有效。”

7、        现在行政赔偿诉讼恢复审理,但市政府又从中作梗,要求朝天区法院中止审理,说政府要对此案行复查。

820098月本案行政赔偿案恢复审理,最近以调解方式结案,广元市国土局赔偿赵家坡煤矿190万元了结此案。

               张进律师点评:



 
张进律师 @ 2009-11-02 18:17

 

公司修路小河挖沙留坑被诉 小孩过河下河游泳被淹获赔


[案情] 在四川省旺苍县嘉川电厂的外面有一条小河,宽大约20米左右,深度大约20公分,在河里有过路者抬来的石头作过路的垫石,两岸部分群众常从此过河,但在河上游500米左右有一可以过河的小桥,小桥上面大约50米有一天然形成水塘,热天附近厂里的人常带小孩在此游泳。二OO五年上半年,四川某路桥公司(下称路桥公司)承建广旺公路修建,其中嘉川段临河边,需要取土填方,由于其它取土的地方需从上游的小桥过河上山去取。路桥公司便在旁边的小河中挞有垫石的河里取沙石来填,在过路的河中取出两个深达2.2米左右的深坑。2005712日上午附近一小学考完最后一门后开始放假,该校几名小学生吃完中午饭后就邀约一起去天然水塘游泳,到河边就看到路桥公司挖出的水坑,因昨晚下阵雨后水坑的水混浊不能见底,其中一个小朋友便先下去,马上被淹,曾某(9岁,女孩)便去拉,结果又被淹。其余小孩大喊救命,下游200米左右有正在钓鱼的一位老大爷听到后,赶来将先下水的小孩救起,进行抢救,这时小孩说还有一个,便下水找曾某,但因水太深,没能找到,后电厂里的人赶到,捞起了曾某,但因时间太长,抢救无效死亡。后家长与路桥公司协商未果,便向旺苍县人民法院提起诉讼。

 一、双方争论焦点

1、  该小河人挞石过河的地点是不是过河的通道;

2、  被告在此挖坑没有设置醒标志识算不算有过错;

3、  被告在此挖坑没有设置护栏算不算过错。

 二、原告提交证据能证明:

1、  该处过河之处常有人过河,可以不打湿脚

2、  对面生产队的人常从此处过河;

3、  此坑水深达2.2米;

4、  周围人证明被告挖坑没有设置标志。

 三、被告提交证据能证明:

1、  在此处以上500米处有过河的正道,且该河道是季节性的过河,走的人很少;

2、  小孩是救人才淹死的

3、  曾有钓鱼的人来救过曾某没有找到

 四、一审法院判决:

 被告赔偿原告各种损失的20%共计35000余元,驳回其它诉讼请求。

 五、原告向广元市中级人民法院上诉,二审法院判决:

 被告赔偿原告各种损失的40%共计70000余元,小孩父母承担主要责任驳回其它诉讼请求。
    
  
张进律师点评:本案是在当时广元市的嘉陵江的河道中很多企业在河淘金,挖出大量深坑后,在河坝上(无水)也造成大量的深不见底的坑,出现的同一情况的案件,前后一年之内共淹死十多个小孩,没有得到任何赔偿的情况下,开始本案的。所以在当时本案判决后,在当地造成很大影响。

 

 




 
张进律师 @ 2009-10-31 12:57

什么是交通肇事罪?



        前言:什么是交通肇事罪?所谓交通肇事罪是指从事交通运输的人员违反规章制度,因而发生重大事故,致人重伤死亡或者使公私财产遭受重大损失的犯罪行为。

  一、交通肇事罪的构成及特征

  交通肇事罪是一种过失危害公共安全的犯罪,根据我国刑法理论,任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件,即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面,所以,我们仍用犯罪构成的四要件说来阐述交通肇事罪的特征。

  交通肇事罪,是指违反交通运输管理法规,因而发生重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。交通肇事罪具有如下主要特征:

  (一)犯罪客体,是指刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会主义社会的社会关系。交通肇事罪侵犯的客体是公共交通运输安全。

  (二)犯罪客观方面,是指犯罪活动的客观外在表现,包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系等。交通肇事罪的客观方面表现为违反交通运输管理法规,以至发生重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。这种行为,既可以是作为,也可以是不作为。其表现主要分为以下四个不可分割的部分:

  1、发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为,必须发生在交通运输的过程中。这是交通肇事罪的特定时空条件。如果事故发生在交通运输过程以外的空间内,则不能构成交通肇事罪。

  2、行为人必须违反了交通运输管理法规。违反交通运输管理法规是交通肇事的原因,也是构成本罪的前提条件。违反交通运输管理法规的表现形式是多种多样的,如驾驶故障车上路行驶,酒后开车,超速开车,疲劳驾驶等等。行为人在交通运输中如果没有违反交通管理法规,即使发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失,也不构成本罪。所谓交通运输管理法规,是指一切为了保证交通运输正常进行和交通安全的法律法规,比如我们高速巡警执法的红宝书《中华人民共和国道路交通安全法》。

  3、必须实际发生了重大事故,造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的严重后果。这是构成交通肇事罪的必要条件之一。行为人虽然违反了交通运输管理法规,但未造成上述法定严重后果的,不构成本罪。

  4、行为人的违法行为和造成的严重后果之间必须存在着必然的因果关系。如果违法行为和后果之间没有因果关系,则不构成本罪。

  (三)犯罪主体是指具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人。交通肇事罪的主体为一般主体,在司法实践中主要是从事交通运输的人员,但是也有一些既非专业交通运输人员,也非正式驾驶人员违反交通法律法规造成重大事故的情形。例如,未取得驾驶资格而驾驶机动车的;行人上高速公路导致发生重大事故的情形等等。

  (四)犯罪主观方面,是指行为人有罪过,罪过包括故意和过失。交通肇事罪主观方面是出自过失,即行为人对自己行为的严重后果应当预见,由于疏忽大意而没预见,或者虽然预见,但轻信能够避免,以致造成了严重后果。过失是就行为人对造成严重后果的心理状态而言的。`至于对违反交通管理法规来说,往往是明知故犯的。如果行为人对违法行为所造成的严重后果持故意的态度,就不能认定为交通肇事罪,而应当按照有关刑法条文(如故意杀人、故意伤害、以危险方法危害公共安全、故意毁坏财物等)的规定处理。


  二、交通肇事罪认定

  如何认定交通肇事罪的性质,如何区分交通肇事罪的罪与非罪、此罪与彼罪,是要阐述的重点,下面,笔者想重点谈谈交通肇事罪如何认定的问题。

  (一)要划清交通肇事罪与非罪的界限。应着重把握以下两个方面:一是要看行为人主观上是否有过失。如果行为人主观上有过失,可以构成交通肇事罪;如果行为人由于不能预见的原因引起交通事故,则不存在罪过,因而不能认定是犯罪。二是要看行为人有无交通违法行为,造成了多大的危害后果。行为人必须因交通肇事造成一定的后果,且对该后果负责的条件下,才能构成交通肇事犯罪。比如,如果行为人的行为虽然在客观上造成了某种危害结果,但既没有违法交通管理法规,主观上也不具有过失,则应当属于交通事故中的意外事件。

  (二)要划清交通肇事罪与其他几种罪的界限。

  1、要把交通肇事致人重伤、死亡与故意杀人、 故意伤害罪区别开来。区别的要点在行为人的主观态度,交通肇事罪是过失犯罪,而故意杀人罪、故意伤害罪显然为故意犯罪。发生交通事故后,以下两种情况历来是按故意杀人、故意伤害罪论处的。一是肇事后,为杀人灭口,而又故意将伤者撞死的;二是肇事后明知被害人被拖挂在车下,为逃逸而不顾被害人生死,致被害人伤残、死亡的。

  2、交通肇事罪同与以危险方法危害公共安全罪的的界限。交通肇事罪是过失犯罪,且必须造成严重后果;以危险方法危害公共安全罪主观上是故意,行为对象是不特定的多数人,不要求必须造成严重后果。

  3、交通肇事致人重伤、死亡与过失致人重伤、过失致人死亡罪的区别。交通肇事罪发生于交通运输过程中,与交通工具相联系;后者发生与日常生活中,过失致他人重伤、死亡。

  4、交通肇事罪与工程重大安全事故罪、重大责任事故罪的区别。区别的要点在于事故发生的时空条件。交通肇事罪发生的时空条件原则上限于公共交通管理的范围。另外,交通肇事罪的主体为一般主体,而工程重大安全事故罪和重大责任事故罪的主体要求为特殊主体。

  5、此外,要把交通肇事罪与过失损坏交通工具罪的区别是:前罪有违反交通运输法规的法定要求,而后罪没有违规的法定要求。


  三、交通肇事罪的刑事责任

  根据刑法第133条的规定,对交通肇事罪规定了三个不同的刑级(量刑档次):

  1.违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役。

  此处所谓“发生重大事故”,根据《解释》第2条第1款规定,是指具有以下情形之一的:
  (1)死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的;
  (2)死亡三人以上,负事故同等责任的;
  (3)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在三十万元以上的。

  《解释》第2条第2款规定:交通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚:
  (1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;
  (2)无驾驶资格驾驶机动车辆的;
  (3)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;
  (4)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;
  (5)严重超载驾驶的;
  (6)为逃避法律追究逃离事故现场的。

  这里应注意两个问题:

  (1)司法解释将财产损失数额限定为“无能力赔偿数额”,据此,在没有造成人员伤亡的情况下,不管交通肇事行为造成何种财产损失,只要行为人能够赔偿,则不成立犯罪。有人认为这会造成实质的不公平。但其实,如此规定是有合理性的,首先,在我国刑法中,只有故意毁坏财物罪,过失毁坏财物一般是不构成犯罪的,如此规定也符合刑法的谦抑性原则。其次,如肇事者承担了赔偿责任则使自己承担了损失,如果仍与未承担损失赔偿责任的肇事者一样定罪处罚,这其实更不公平。
  (2)按该《解释》,对于构成犯罪所要求的“使公私财产遭受重大损失”,仅指“造成公共财产或者他人财产直接损失”,不包括对肇事者本人的财产所造成的损失。

  2.交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处3年以上7年以下有期徒刑。

  所谓“交通肇事后逃逸”,《解释》第3条规定,是指行为人具有本解释第2条第1款规定和第2款第(1)至(5)项规定的情形之一,在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。
  这里要注意对“交通肇事后逃逸”的认定,首先,逃逸的前提条件是“为逃避法律追究”,其次,逃逸并没有时间和场所的限定,不应仅理解为“逃离事故现场”,对于肇事后未逃离(或未能逃离)事故现场,而是在将伤者送至医院后或者等待交通管理部门处理的时候逃跑的,也应视为“交通肇事后逃逸”。
  所谓“其他特别恶劣情节”,《解释》第4条规定:交通肇事具有下列情形之一的,属于“有其他特别恶劣情节”:(1)死亡二人以上或者重伤五人以上,负事故全部或者主要责任的;(2)死亡六人以上,负事故同等责任的;(3)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在六十万元以上的。

  3、因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑。

  根据《解释》,“因逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形。但刑法理论上对“因逃逸致人死亡”形成了诸多不同的观点。本书认为,“因逃逸致人死亡”,的心理态度应限于过失,因为交通肇事罪是一种过失犯罪,为保持犯罪构成的纯洁性,其加重构成的心理态度也应是过失。故《解释》规定:行为人在交通肇事后为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当分别依照刑法第232条、第234条第2款的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。
  值得研究的是,《解释》第5条第2款规定:“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。”因为交通肇事罪是过失犯罪,而我国刑法理论中共同犯罪则是指共同故意犯罪,“交通肇事罪的共犯”的提法确实令人费解。


  四、有关交通肇事罪的案例剖析——交通肇事后的救人过程对交通肇事罪认定的影响

  例:甲(男,某单位汽车司机,32岁)于2002年8月17日上午11时,同装卸工乙、丙等三人驾驶解放大卡车由某乡向市里送货(该货车核准载重8吨,该批货物约重13吨多)。车超速行驶,当开到某乡政府的十字路口时,将前方同方向骑车的丁连人带车撞出20多米,造成丁重伤(后因抢救不及时,在被他人送医院的途中死亡)。被告人见撞人后,为了逃避罪责,非但不停车抢救被害人,保护肇事现场,听候处理,反而继续加速行驶逃跑。一出租车司机看到此情景后,驾车追赶,并示意其立即停车,但甲对此根本不予理会。当跑出大约3公里到市郊一农贸市场附近时,路上的人很多。被告人为摆脱该出租车,只顾逃跑,看到人多也不采取减速等措施,又把路边一骑车带着小孩的母女俩撞出 12米多,小孩当即死亡,妇女撞成重伤,同时还撞伤在路边赶集的两位老人 (重伤)。公安机关接群众报案后,在某路口设置路障堵截,示意甲减速停车,甲驶近并看到这一情况后,仍拒不接受公安人员的停车指令,驾车虽未直接冲向机动车道的路障与交警,但紧打方向盘强行从北侧非机动车道穿越,径直撞向站在路上执行堵截任务的交警戊,将其撞出30多米,戊当场死亡。后甲被公安人员抓获。现问:

  (1)设甲在第一次撞人以后,正在犹豫是否应停车救人,而同车的装卸工乙却极力让甲赶紧逃离现场,则对乙的行为应当如何处理?
  (2)设甲第一次撞人后将丁抱至车中欲送往医院,行驶途中,甲发现从肇事到去医院途中一直没有行人,就将丁拉至一个偏僻地将丁推下,后丁因得不到救治而死亡,则对甲的行为应当如何论处?


  (1)设甲在第一次撞人以后,正在犹豫是否应停车救人,而同车的装卸工乙却极力让甲赶紧逃离现场,则对乙的行为应当以交通肇事罪论处。
  乙的行为符合《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款的规定:“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。”对该条文的理解应当注意以下几点:

  ①此处如何定性涉及的是指使肇事人逃逸的指使者的行为,而不是对逃逸者本身行为的定性。指使者的范围包括肇事车辆单位的主管人员、机动车辆所有人、承包人以及乘坐肇事车辆的其他人。 

  ②上述人员指使肇事人逃逸成立交通肇事罪的共犯必须同时符合下列条件:
  a.须有指使肇事人逃逸的行为,即在肇事人没有逃逸的想法或者想逃还未逃的情形下,唆使或者劝说肇事人逃逸;
  b.指使行为确实引起了肇事人逃逸的结果;
  c.肇事人逃逸致使被害人得不到及时救助而死亡。如是肇事人自发逃逸的,或者虽有指使行为但肇事人并未逃逸的,以及肇事人因上述人员指使而逃逸但并未导致被害人因得不到救助而死亡的,上述人员均不能以交通肇事罪的共犯论处。

  ③上述人员指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,只能以交通肇事罪的共犯论处,不能和逃逸者本人一样也按因逃逸致人死亡加重处罚。

  ④对上述人员指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,按交通肇事罪的共犯论处,其实与刑法对共同犯罪的规定有冲突。但为了保证司法的统一,同时也为了解决实际问题,实践中统一按上述司法解释的规定执行为宜。

  (2)设甲第一次撞人后将丁抱至车中欲送往医院,行驶途中,甲发现从肇事到去医院途中一直没有行人,就将丁拉至一个偏僻地将丁推下,后丁因得不到救治而死亡,则对甲的行为应当以交通肇事罪与故意杀人罪并罚,而不是只定一个交通肇事罪或者只定一个故意杀人罪。原因在于:甲违章超载高速驾驶将丁撞成重伤的行为构成交通肇事罪;甲肇事后,又有积极逃逸的行为,正是因为甲的逃逸并抛弃丁的行为而直接导致丁的死亡,故又构成故意杀人罪。这里的交通肇事行为与故意杀人行为之间在法律上没有必然联系,前者属于过失犯罪而后者属于临时起意的故意犯罪,二者应当并罚。



 
张进律师 @ 2009-03-22 00:31

                              
                                   法律服务市场细分 工伤律师专业服务
 
 
随着法律服务市场细分化,以前的万精油式的律师巳越来越不适应人们对法律市场的要求,更多的人趋向于根据不同的法律事务聘请不同专业的律师。人们对法律事务的需求在增大,但对律师的要求也增加。一个律师不是什么案件都能办好的,律师不是万清油。对于工伤患者来说,工伤纠纷此时的官司打的就不是普通法律程序而是工伤鉴定,此时的工伤鉴定就成了案件的重中之重,伤残程度的高低决定赔偿的高低。其它律师对伤残程度的把握显然就力不从心,在调解过程中也是一样,伤者想要的总是越多越好,公司想给的总是越少越好,到底该赔多少合适呢?如果不对伤者的伤情作个全面的了解,又怎么知道呢?试着调解吧,结果总是劳资双方都不满意,不得不走上对双方都是漫长的仲裁和诉讼之路。
对各个时段的伤者各个阶段的伤情的把握是处理工伤问题的一个非常专业的问题,也非常重要。这种把握表现为:
1,选择哪家医院住院治疗?是否选择手术?或选择什么样的手术方式和内固定材料?医生总希望将手术扩大化或使用更高价格的内固定材料(钢板或镙钉等,医生从中可以产生收入),而企业总希望用钱越少越好。有些治疗不需要选择大医院,有些治疗则必需在大医院才行,这对以后的伤情好转或给自己少留下残疾有好处。比如说伤者掉门牙6颗,在不同的医院做烤磁牙,同样的牙齿,价格差距可能高达三千元之多,这是因为烤磁牙也有好与不好,同时烤磁牙也只有五到十年的使用期,在赔偿时需要提出后续治疗费用时一并提出,如果没有专业的医学背景,就是提出来理由不充分公司也不可能接受。
2、什么时候伤者可以出院?是否进行后续治疗?选择哪家医院进行后续治疗?这都是一门学问,否则伤者自己的身体将出现无谓的损害。专业的工伤律师可以在受伤后马上介入,为以后的赔偿埋下很好的伏笔。
3、出院时针对伤者的病情,可以请求或勾通医生应当写什么和不能写什么?这些病历资料是以后的工伤鉴定时非常重要的依据。一般来说,入院伤者不对医生说有些话,但一鉴定等级就会少很多,比如腰椎受伤后,可以装出下肢肌力不够、降低或缺乏等,而这些有时是医生检查不出来的,此时只有以病历为准。比如有人在鉴定前半小时对腰椎注射利多卡因可使下肢暂时性全瘫。
4、伤者的伤情在出院后是否会继续好转?需要怎么样的功能锻炼?需要哪此功能锻炼才能更好地恢复好转?选择哪家医院进行康复治疗?因为恢复得越好,工伤伤残等级越低,越有利于公司,但对自己的身体也有好处,谁会想让自己以后是个严重的残疾人!但没有希望的康复治疗又是浪费钱财。比如,有伤者腰椎受伤后,存在有小便失禁,一般来说,有些通过有效的功能锻炼和康复治疗,是可以恢复的,但哪个医院进行是能否恢复的关键。
5、出院后应当休息多久才可以进行鉴定?时机的选择对伤残程度的评定是有好处的,同时工伤的误工费用的赔偿是以伤残鉴定时为止,多住院一个月院或多等一个月进行鉴定,等于自己在上班,何乐而不为?
6、对于伤者申请的工伤伤残程度的评定,专业律师具有自己独到的用处。有时伤者出院后就要申请工伤鉴定,但此时伤情还有一个恢复过程,如果恢复了等级就低了,就会少拿钱。比如,股骨中断骨折,经钢板内固定手术后并打石膏固定120天后出院休养,出院后一个月伤者申请伤残程度的鉴定(按要求是可以的),而此时由于长时间石膏固定和没有运动,下肢肌肉高度萎缩,下肢肌力下降,此时可能评上七级,但通过一段时间的锻炼和恢复,只能评上九级。如果伤者申请了工伤鉴定,什么时候开始申请是有很大的学问。同时该伤者后续取钢板时在哪个医院去?费用可能是多少?又需要很好地把握才行,取一处钢板有的七千有的三千,不同部位的钢板费用也不同,两处钢板是同时取还是分次进行?如果后续治疗费用提低了自己去做又会贴进去不少,提高了企业又不会同意,怎么提?提多少?也只有懂医的律师才清楚了。
7、对劳动部门的鉴定结论是否申请上级部门复查等等。
8、选择调解还是仲裁?对于聪明之人选择诉讼最终不是明智的选择,但伤者家属该什么时候进行吵闹和提出高额的要价,又怎么将调解进行下去呢?调解不成,仲裁或诉讼又该提出哪些措施和策略来应对?工伤专业律师是你最佳的选择。只要诉讼措施和策略得当,只要伤残等级合适,就不怕企业有熟人和关系,因为工伤的仲裁和判决是按章办事。
…………………
要把握好以上问题,只有多年医生出身的律师才能胜任,他既熟悉医院和医生,又熟悉伤情的变化,同时能很好地把握伤情的处理,处理工伤具有得天独厚的优势,既能为伤者快速、公正地处理工伤纠纷,又能为伤者节省大笔费用,这就是工伤专业律师的社会需求价值。专业律师理论知识深厚,律师实务技巧娴熟,专业化优势明显的同时,还能为工伤者提供多元化的法律服务。



 
张进律师 @ 2009-03-21 22:50

                 重庆盛世文辉律师事务所“人身损害赔偿事务部”成立

                                            (专业办理工伤、交通事故、医疗纠纷、人身损害)
                                                  
      2008年12月25日重庆盛世文辉律师事务所“人身损害赔偿事务部”在重庆万豪酒店五楼成立,重庆市相关专业律师事务所到会祝贺,标志着律师专业分工的精细化,可为当事人提供更加专业化的服务,同时与会者究讨了律师精细化分工的市场前景,她是我所向更加专业化的律师服务迈出了坚实的一步。 
张进律师出任“人身损害赔偿事务部”主任。

    人身损害赔偿事务部简介:本事务部都是医生出身的专业律师,专门从事医企实务和医疗纠纷、工伤、交通事故、人身损害赔偿研究及赔偿实务的专家团队,具有丰富的医企和工伤及医疗纠纷等处理经验的技巧,团队的力量是保证处理的及时性,专业的优势保证处理的高水准。下设工伤事务部和人身损害(包括交通事故)及医疗纠纷事务部。
 
    
工伤事务部包括: 1、工伤调查处:主管工伤受伤后的现场调查,掌握第一手资料并制作相应笔录,固定证据,对是否是工伤作出认定。2、医疗服务处:主管伤者住院、医疗费用使用追踪、出院、病历资料复印、收集住院各种资料。由对重庆市的医院系统熟悉的医务人员担任。3、伤残等级评审处:主管模拟伤者伤残程度评审。由长期从事工伤鉴定的副主任医师担任。4、工伤调解处:代表伤者与公司就赔偿进行调解。5、仲裁诉讼处:主管所有工伤认定、配合相关部门对工伤伤残程度鉴定、仲裁、诉讼。6、办公室与档案管理处:处理事务部内部协调、开取公函、对所有工伤纠纷处理完毕后的资料进行归纳整理成册,集成档案归档并制成副本存档等。
人身损害(包括交通事故)及医疗纠纷事务部:负责纠纷的调解、事故的鉴定、纠纷的诉讼及人身损害赔偿案件的代理;医院、医疗器械公司、药品经营公司、药品生产企业的法律顾问;药品品种的转让、产品知识产权的保护、中药原产地的保护;医疗投资行为的尽职调查并出具法律意见书;医院资产重组、兼并、收购、托管等;医院改制;医院管理咨询;医院服务体系医药认证;企业的劳动纠纷等。包括: 1、纠纷调解诉讼处:负责所受理的医疗、交通事故人身损害案件的调解和诉讼工作;2、法律顾问处:负责与医院(医药企业)的投资风险评估,引进医院的投资管理、医疗管理咨询、服务体系认证等,医院(医药企业)资产重组、兼并、收购、托管等。

     张进律师的团队在2008年全年共创下了调解结案工伤案件一百四十八件的辉煌业绩,只有两件走上漫长的仲裁和诉讼之路,为伤者节约了大量的人力和物力。擅于调解和谈判是我们团队的优势,“打造重庆工伤律师第一品牌”是我们的目标。
       
张进律师代理吴某等诉南川区人民医院的医疗纠纷案件,很快就要在四川卫视台《故事》栏目中播出,敬请期待。






 
张进律师 @ 2009-03-21 22:02

张进律师作医疗事故罪辩护律师

患者因肠梗阻被误诊 值班医师终被判无罪
 

尹某与犍为县某医院医疗事故案
 
     [案情] 2005年7月2522时许,患者纪某(女,26岁,下称患者)因下腹疼痛服药无效到犍为县某医院内科住院治疗,内科医生黄某(主治医师、主管医生)诊断为“急性盆腔炎伴积液”,作抗感染观察治疗,22时45分许为患者使用“曲马多”镇静剂1次。26日早上科主任查房认为患者可能是“肠梗阻”,未引起主管医生重视。27日内科值班医生陈某为患者使用“曲马多”镇静剂1次。28日继续抗感染治疗,当时17:45黄某针对患者B超显示出现“假肾征”的情况,召集本案外科医生谢某、妇科医生何某进行会诊后认为“肠梗阻可能性大,转外科治疗”。随即患者从内科转到外科,会诊也就是当晚外科值班医王谢某仍然决定采用保守治疗,对患者家属说:“内科没有用完的药继续使用”。18时许,患者家属不满外科不手术探查,与上级医院甲电话联系后讲,明天早上转上级医院甲,于是强行将患者又抬回了内科治疗,此时内科值班医王赖某对患者进行了劝说无效,为其处方治疗,从接班后,患者就出现了加重的迹像,晚上6:30分赖某给患者使用“曲马多”镇静剂1次。29日零时后,患者出现了较严重的休克表现,赖某给予了积极的抗休克治疗,并使用再“曲马多”镇静剂1次。但赖某没有给下达病危通知书,3:40分,赖某与护士均再劝患者立即转上级医院治疗,患者家属不允,说天亮后才转。到6:40分左右,赖请外科值班医生谢某进行会诊,谢某对患者进行了两次腹穿,未发现内容物,也没有诊断为肠梗阻后离开内科。早上8:00左右患者家属要求转,因此时患者病情己相妆的危重,赖不允,但患者家属写:“要求转院,后果自负”,在8:30分被上级医院甲用救护车接走,大约在10点左右患者死亡。

一、    医患双方起纠纷。

        因患者家属不服,乐山市人民医院于进行了病理解剖,2005年8月11日作出患者死于:“阑尾炎性粘连绞窄性肠梗阻”。于是患者认为医院误诊误治,构成医院事故。经犍为县某医院申请,2006年1月20日乐山市医学会进行了医疗事故鉴定是,结论为:本病例属于一级甲等医疗事故,犍为县某医院对患者死亡负主要责任,上级医院甲对患者的死亡不承担责任。患者家属尹某等向犍为县法院提起诉讼,在诉讼过程中,经人民法院委托四川省医学会再次进行医疗事故鉴定,2006年6月6日作出了:本病例属于一级甲等医疗事故。犍为县某医院对患者死亡负主要责任,上级医院甲对患者的死亡负轻微责任的结论。人民法院按《医疗事故处理条例》判决二被告进行了赔偿。这期间中央电视台、乐山电视台及报纸进行了大量的报道。在当地造成了很的影响。

       二、    患者家属向犍为县公安局进行控诉,要求追究相关人员医疗事故罪。

        在得到赔偿后的患者家认为按医疗事故赔偿太少,而到处上告、上访,并要求追究相关医生的医疗事故罪,经犍为县公安侦察,认定值班医生赖某构成医疗事故罪,并犍为县检察院向犍为县人民法院对赖某提出刑事诉讼,在诉讼过程中,因证据不足被法院退回补充侦察过两次,最后代理律师提出:患者的死亡非赖某一个造成,要求对医生赖霜应当承担多大的责任进行司法鉴定。公诉人同意,并委托四川求实司法鉴定所进行。2008年1月28日四川求实司法鉴定所作出川求实鉴[2008]临鉴95号文证审查意见书,认定:赖某的过失不是造成治疗失败的主要原因,在该医疗事故中应承担次要责任。公诉人不服,要求重新鉴定,法院不允。公诉人又提出要对所有参与治疗的医生进行各自应当承担多大责任进行鉴定,法院同意。犍为县检察院委托重庆市法庭科学司法鉴定所进行鉴定,2008年5月27日作出鉴定意见:
1、         犍为某医院的医疗行为对患者死亡后果应负主要责任
2、         赖某的医疗处置行为对患者的死亡后果应负次要责任
3、         主管医生黄某、谢某的医疗处置行为对患者死亡后果应负轻微责任
4、         妇科会诊医生陈某的医疗处置行为与患者死亡后果无因果关系。

对住院医师赖某司法鉴定的代理意见》
各位专家:
患者患者在犍为县某医院因肠梗阻死亡一案,县检察院现将赖某作为医疗事故罪的主要责任人来起诉,对赖某来说真是天大的冤枉,对一个低年资内科住院医师来说,要其承担有高年资内科医师治疗了两天后,又有外科、妇科医师会诊并转入外科后都没有发现的病情并及时手术的严重后果,没有任何科学依据。四川求实司法鉴定所认定赖某存在次要责任更是无从谈起。作为赖某医师的代理人现提出如下代理意见:
        一、   从患者26日22时入院到28日下午六点左右,赖某从未参与对患者的治疗,而这段时间是对患者作出肠梗阻的诊断和手术治疗的最佳时机。
26日22时,患者入院,入院时诊断为急性盆腔炎伴积液,收入内科治疗,27日晨卢主任查房早己指示要考虑肠梗阻,但却在28日下午才请外科会诊,因此内科没有及时请外科会诊和及时转入外科治疗有过错。28日的X线透视未发现有肠梗阻,会诊后也没有作出肠梗阻的确切诊断,就是下午六点左右转入外科后,外科也没有按肠梗阻进行治疗并积极准备手术,外科也是一大过错。但这一切作为夜班住院医生的赖某均没参与对患者患者的治疗和会诊,这段时间是对患者作出肠梗阻的诊断和手术治疗的最佳时机,即使是剖腹探查也是可行的。
         二、  28日下午院内会诊后己决定转外科治疗,却未及时作出手术的决定,又让患者回到内科,再次丧失了对患者抢救治疗的最佳时机的过错是外科的责任。
在赖某28日六点后接班时,患者患者巳转入外科治疗,患者也到了外科病房,外科主治医生谢某巳下达了长期医嘱,既然会诊意见作出肠梗阻的初步诊断,外科没有按正确的外科治疗规程进行并及时进行剖腹探查手术治疗,是存在过错的。谢某医生作为会诊医师是最清楚的,但其下达的长期医嘱却没有按肠梗阻的诊断进行治疗,让患者回到内科是其最大的失误,再次丧失了对患者及时抢救治疗的最佳时机。 
        三、    患者转入外科,外科没有提出剖腹探查手术是过错,另一方面患者自行从外科回到内科本身也是重大过错,是对自己不负责任的行为。
患者转入外科后,外科没有及时提出剖腹探查手术有过错,而且是特大的过错,既然会诊时谢某外科主治医师说:肠梗阻可能性大,患者转过去了却又不积极手术施救,真是不可理解。同时患者强行要回内科也是有过错的,是对自己的生命不负责任的表现,患者也应当为自己的行为承担相应的后果。
          四、    
本案并没有交班记录来证明在赖某接班时有人巳告知其患者是肠梗阻,也没有证据证明患者从外科回到内科有人向其交待是肠梗阻。
  从下午的会诊,延续到患者转入外科,一直到患者回到内科时,内、外科上级医生均没有对诊断作出修正或补充诊断,也没有内科主管医生口头或在交班记录本上记录患者患者巳明确诊断为肠梗阻,患者回到内科时外科主治医生谢某作为参与会诊的上级专科医生也没有在转入记录中告知患者是肠梗阻,因此,作为仅为低年资的内科住院医师的赖某来说,从哪里知道应当按肠梗阻来治疗,对其治疗只能回到白天内科高年资主治医师黄某(副院长兼内科主任)的治疗方案上来进行,这本身不是赖某的过失。在29日3:50am时患者病情出现变化,赖某给予患者补液、抗炎、对症治疗,并嘱家属作出转科或转院决定,是完全正确的决定,但患者及其家属仍然固直己见。4:30am出现休克血压,给予吸氧、快速补液也是正确的。
       五、29日6:00过,赖某见患者病情加重的情况下,请来了外科主治医师谢某再次会诊,谢某在进行了腹腔穿刺的情况下,仍然没有作出肠梗阻的诊断,更没有嘱赖某按肠梗阻转外科治疗,不能说赖某没有向上级医生请示。
  在29日6:00过,患者病情有加重的迹像,赖某请来了外科主治医师谢某再次会诊,其没有抽出腹中内容物,仍然没有作出肠梗阻的诊断,也没有叫赖某按肠梗阻(哪怕是可疑的肠梗阻)转外科治疗,要赖某一个低年资的内科住院医生来作出外科医生都没有作出的属外科疾病的肠梗阻的诊断也缺乏科学的逻辑性。让一个低年资内科住院医师与一个高年资外科主治医师无论从技术水平还是专科水平来进行PK也轮不到赖某发言的机会,作为内科医生也不能轻易否认上级医生的决定,这是三级医生查房和会诊制度所决定的。而这个时间段里患者仍然有抢救的机会,但这个机会再次让上级医生谢某放过了。6:30am赖某向上级专科医生请示会诊,是绝对不能说赖某没有向上级医生请示,从患者的病情来讲,请示上级专科医生比请示内科上级医生更有利于患者的治疗。
          六、赖某在接班后,在外科会诊医生谢某没有修正诊断,且经劝阻患者及家属无效的情况下,赖某按白天高年资医师既定方案进行治疗也没有过错,并随病情调整治疗方案并及时再请上级专科会诊,符合医疗原则。
患者从外科回到内科,作为内科住院医师的赖某是经过劝阻的,有病历为证,在劝阻无效的情况下,不治疗肯定是错误,治疗在没有外科高年资医师的确切意见时对其治疗也只能是维持白天内科高年资医师确定的治疗方案。在病情变化后,即3:30am再次劝患者及家属转科或转院,此时前后针对病情的变化赖某也调整了一些治疗方案,并在6:00过还请谢某主治医生再来会诊,其仍然没有考虑有肠梗阻,这也说明赖某当时请外科主治医生来而不请内科高资医生来会诊还是在考虑患者是外科疾病。
七、 赖某未向家属下达病危通知书不是患者死亡的原因,也没有因果关系。
下达病危通知书的目的非常明确,是为了告知患者及家属病人病情危重,存在一定的治疗风险,这本身与治疗风险和疾病的转归没有因果关系,哪怕是间接的因果关系也没有。其实赖某在通知患者家属转科或转院时巳明确告知了其家属病情的严重性和风险,否则通知其家属转科或转院做什么?又有什么意义?这是不言而喻的。
综上所述,要考查住院医师赖某在治疗过程中是否有过错的问题,须将其放在内科、低年资、住院医师、会诊上级医生没有修正诊断结论、上级医生再次会诊仍然没有作出肠梗阻的诊断的基础上来看,如果硬要说赖某有过错的话,那可能是水平太低,没有超过其内科上级高年资医师,更没有超过外科专科的高年资医师。
以上意见望专家采信。谢谢!
                                             辩护律师:  张进
OO八年五月二十九日
三、    经过13小时的激烈辩论,辩护律师认为胜卷在握。

附:一审辩护词
审判长、审判员:
我们受被告人赖某的委托和各自的律师事务所的指派,担任赖某的辩护人。现就本案的相关案情和法律的适用发表如下辩护意见,望采信。
一、         关于赖某的过错问题
(一)从患者26日22时入院到28日下午六点左右,赖某从未参与对患者的治疗,而这段时间是对患者作出肠梗阻的诊断和手术治疗的最佳时机。
26日22时,患者患者入院,入院时诊断为急性盆腔炎伴积液,收入内科治疗,27日晨卢玉林主任查房指示要考虑肠梗阻,但却在28日下午才请外科会诊,因此内科没有及时请外科会诊和及时转入外科治疗有过错。28日的X线透视未发现有肠梗阻,会诊后也没有作出肠梗阻的确切诊断,就是下午六点左右转入外科后,外科也没有按肠梗阻进行治疗并积极准备手术,外科也是一大过错。但这一切作为夜班住院医生的赖某均没参与对患者患者的治疗和会诊,这段时间是对患者作出肠梗阻的诊断和手术治疗的最佳时机,即使是剖腹探查也是可行的。而求实司法鉴定所也认为:患者未能转外科及时进行手术治疗是本病例治疗失败的关键。
(二)在28日下午院内会诊后己决定转外科治疗,却未及时作出手术的决定,又让患者回到内科,再次丧失了对患者抢救治疗的最佳时机的过错是外科的责任。
在赖某28日六点后接班时,患者患者巳转入外科治疗,患者也到了外科病房,外科主治医生谢某巳下达了长期医嘱,既然会诊意见作出肠梗阻的初步诊断,外科没有按正确的外科治疗规程进行并及时进行剖腹探查手术治疗,是存在过错的。谢某医生作为会诊医师是最清楚的,但其下达的长期医嘱却没有按肠梗阻的诊断进行治疗,而让患者回到内科是其最大的失误,再次丧失了对患者及时抢救治疗的最佳时机。
(三)患者转入外科,外科没有提出剖腹探查手术是过错,另一方面患者自行从外科回到内科本身也是重大过错,是对自己不负责任的行为。
患者转入外科后,外科没有及时提出剖腹探查手术有过错,而且是特大的过错,既然会诊时谢某外科主治医师说:肠梗阻可能性大,患者转过去了却又不积极手术施救,并告知患者家属:“在内科未用完的药继续用”、“保守治疗,观察48小时”,真是不可理解。同时患者强行要回内科也有过错,是对自己的生命不负责任的表现,患者也应当为自己的行为承担相应的后果。
(四)本案并没有交班记录来证明在赖某接班时有人巳告知其患者是肠梗阻,也没有证据证明患者从外科回到内科有人向其交待是肠梗阻。
  从下午的会诊,延续到患者转入外科,一直到患者回到内科这段时间,内、外科上级医生均没有对诊断作出修正或补充诊断,也没有内科主管医生口头或在交班记录本上记录患者患者巳明确诊断为肠梗阻,黄某的证实:患者转到外科后,自己离开了病房,未与赖某见面,可见其不可能向赖某交班,同时也没有其它证据来证明有人向赖某进行了交班。患者回到内科时外科主治医生谢某作为参与会诊的上级专科医生也没有在转入记录中告知患者是肠梗阻,因此,作为仅为低年资的内科住院医师的赖某来说,从哪里知道应当按肠梗阻来治疗,对其治疗只能回到白天内科高年资主治医师黄某的治疗方案上来进行,这本身不是赖某的过失。在29日3:50am时患者病情出现变化,赖某给予患者补液、抗炎、对症治疗,并嘱家属尽早作出转科或转院决定,是完全正确的决定,但患者及其家属仍然固执己见。4:30am出现休克血压,给予吸氧、快速补液也是正确的。
(五)在29日6:00过,赖某见患者病情加重的情况下,请来了外科主治医师谢某再次会诊,谢某在进行了腹腔穿刺的情况下,仍然没有作出肠梗阻的诊断,也没有考虑到需要马上手术治疗,更没有嘱赖某按肠梗阻转外科治疗,不能说赖某没有向上级医生请示。
  在29日6:00过,患者病情有加重的迹像,赖某请来了外科主治医师谢某再次会诊,其没有抽出腹中内容物,仍然没有作出肠梗阻的诊断,也没有叫赖某按肠梗阻(哪怕是可疑的肠梗阻)转外科治疗,要赖某一个低年资的内科住院医生来作出外科医生都没有作出的属外科疾病的肠梗阻的诊断也缺乏科学的逻辑性。让一个低年资内科住院医师与一个高年资外科主治医师无论从技术水平还是专科水平来进行PK也轮不到赖某发言的机会,作为内科医生也不能轻易否认上级医生的决定,这是“三级医生查房和会诊制度”所决定的。而这个时间段里患者仍然有抢救的机会,但这个机会再次让上级医生谢某放过了。6:30am赖某向上级专科医生请示会诊,是绝对不能说赖某没有向上级医生请示,从患者的病情来讲,请示上级专科医生比请示内科上级医生更有利于患者的治疗。
(六)赖某在接班后,在外科会诊医生谢某没有修正诊断,且经劝阻患者及家属无效的情况下,赖某按白天高年资医师既定方案进行治疗也没有过错,并随病情调整治疗方案,及时再请上级专科会诊,符合医疗原则。
患者从外科回到内科,作为内科住院医师的赖某是经过劝阻的,有病历为证,在劝阻无效的情况下,不治疗肯定是错误,治疗在没有外科高年资医师的确切意见时对其治疗也只能是维持白天内科高年资医师确定的治疗方案。在病情变化后,即3:30am再次劝患者及家属转科或转院,此时前后针对病情的变化赖某也调整了一些治疗方案,并在6:00过还请谢某主治医生再来会诊,其仍然没有考虑有肠梗阻。但从尸检结论来看,赖某当时请外科主治医生来而不请内科高资医生来会诊还是在考虑患者是外科疾病,只是不知道是肠梗阻而己。
综上,要考查住院医师赖某在治疗过程中是否有过错的问题,须将其放在内科、低年资、住院医师、会诊上级医生没有修正诊断结论、上级医生再次会诊仍然没有作出肠梗阻的诊断的基础上来看,如果硬要说赖某有过错的话,那可能是水平太低,没有超过其内科上级高年资医师,更没有超过外科专科的高年资医师的水平。
        二、关于重庆法庭科学司法鉴定所的渝法庭(2008)医鉴字第172号司法鉴定结论的看法
 (一)鉴定结论中认定:“明知患者是‘肠梗阻’,腹痛加剧时仍使用药物 ‘曲马多’”,没有事实依据。
         首先、 认定赖某明知患者是肠梗阻没有事实依据
27日晨内科卢玉林主任查房指示要考虑肠梗阻,但却在28日下午才请外科会诊,而主管患者的医生是被告人的上级医生,直到28日下午五点前,并没有作出肠梗阻的诊断,在28日的X线透视和B超均未发现明确有肠梗阻,下午5:45会诊后,无论是普外科主治医师谢某还是妇产科何某医师均也只是认为肠梗阻可能性大,并没有排除妇科疾病,会诊也没有作出肠梗阻的确切诊断,病历中至少没有。因此从以下几个方面来看,赖某无从知晓患者是肠梗阻:
1、之前虽然有人提示可能是肠梗阻,但两天的治疗没有确诊,X线和B超不支持是肠梗阻;
2、下午六点过白班主管医师下班时也没有在交班记录本上记载患者有肠梗阻的确切诊断;
3、虽然病人在被告人接班时巳转外科病房,但病人回到内科病房时,外科也没有在病历上记载是否有肠梗阻的记录,同时也没有告知被告人注意观察病情,极有可能是肠梗阻;
4、作为一个内科低年资住院医师,在此之前既未主管和治疗过此病人也没有参与过此病人的会诊;
5、尹某也在庭上作证说:黄某和赖某都说诊断没错。进一步询问所说的诊断没有错是指什么诊断?回答是盆腔炎。同时尹某也说:“在患者死亡之后,医生都没有确诊是什么原因,所以我要求尸体解剖,直到尸体解剖后,才知道是肠梗阻”。尹某并说在外科时谢某说:“在内科未用完的药继续用”、“需要保守治疗”、“观察48小时”。再次说明谢某对肠梗阻的诊断没有最后定论。
6、黄某的证词上说:因为患者有打屁和解大便,当时考虑不是肠梗阻。
综上,赖某从哪里来明知是“肠梗阻”?如果外科确认是肠梗阻也不会同意病人继续到内科治疗,说明尽管病人巳转入外科,外科还是对是否有肠梗阻的问题没有下最后的结论,否则就是严重不负责任了,如果这种假设成立,那么明知的应当是外科主治医师谢某,而不是内科住院医师的赖某。
         其次、 认定:“在患者腹痛加剧时仍然使用曲马多”,是对赖某使用曲马多的前提没有弄清楚。
         赖某使用曲马多是有前提的,一是在没有明确肠梗阻的诊断;二是并非明知患者是肠梗阻;三是在26、27日均在使用曲马多,即赖某并非是第一个人在使用曲马多;因此赖某使用曲马多是以前上级医师医嘱的延续。
        (二)、赖某医师履行了适当的告知义务。
        在患者回到内科时,赖某医师对病人进行了劝说,在劝说无效的情况下,才为其治疗的,且是在上面巳述的没有明确肠梗阻的诊断的情况下,才司治,在病人强行要回内科治疗的情况下,赖某履行了告知义务。
在3:50病情发生变化时,仍然向患者及家属告知:“早作出转科或转院的决定”。在护理纪录上也有同样的记载。这种情况下,赖某仍然履行了告知义务。赖某在通知患者家属转科或转院时巳明确告知了其家属病情的严重性和风险,否则通知其家属转科或转院做什么?又有什么意义?这是不言而喻的事情。
         (三)、赖某医师向普外科主治医师谢某提出会诊和帮助,不能认定没有向上级医师报告,在疾病的治疗上没有那本书上讲要向院领导汇报病的规定。
外科主治医师谢某在下午近六点对患者进行过腹腔穿刺,下半夜六点左右又在赖某医师的请求下,又对患者进行了会诊,且再次对患者进行腹腔穿刺,仍然没有抽出内容物,同时没有明确肠梗阻的诊断。普外科主治医师对于赖某来说,就是上级医师,且还是专科的上级医师,赖某向谢某提出会诊和帮助,就是医疗技术规程中的“三级医师会诊制度”,赖某向主治医师谢某提出会诊,说明赖某还是考虑是外科疾病(只是不知道是什么外科疾病而己),否则请外科来做什么?尸检结论证实赖某请外科会诊是完全正确的,不能说本科室的上级医师才是上级医师,专科的上级医师就不是上级医师。
另外,在医疗操作技术规程中,没有哪本书是说,病人疾病有变化或初级医师无法确定病情的变化时要向院领导请示汇报,医学的疾病的治疗上只有“三级医师会诊制度”,没有院领导会诊制度,因此鉴定结论认定没有向院领导汇报属于医疗过错,是偷换概念,不能成立。
(四)、鉴定结论认定赖某“对病情观察不仔细”与事实不符。
赖某在接班后,在病程记录中有明确的记载:“6:20Pm时及1:30am时,出现剧烈的疼痛,口渴,p105次/分,R22次/分,下腹有明显的压痛,反跳痛及肌紧张,以偏左为甚,肠鸣音极弱。给予补液、抗炎、对症治疗,观察病情变化…..
6:30am时,目前患者病情危重,全身皮肤湿冷,大汗淋漓,p120次/分,R24次/分,诉口渴。在6:40am时,外科谢某……”从以上看出,赖某还有什么没有观察到?哪些病情和症状是应当观察到而由于严重不负责任而没有观察到的?本案来说,只能说作为内科低年资住院医师赖某其外科经验和技能差一些,从这些症状及先前的怀疑,没有能作出肠梗阻的诊断来,但外科主治医师谢某6:00am来会诊时不是也没有诊断出来吗?说明本案的患者的病情与一般的病人相比还是有其特殊性,这也是本案的特殊情况。
 
综上,渝法庭(2008)医鉴字第172号司法鉴定结论认定赖某存在的过错及承担次要责任依据不足。
三、         关于法律适用和过错程度的问题
 (一)关于法律适用的问题
所谓医疗事故罪,是指医务人员由于严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。在构成医疗事故罪必须具备如下条件:客体要件、客观要件、主体要件、主观要件,四者缺一不可。
1、关于本案的客观要件
本罪在客观方面表现为严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。在《医疗事故处理条例》出台之前,与本罪相配套的是《医疗事故处理办法》,在那时将医疗事故分为责任事故和技术事故,虽然现有的《医疗事故处理条例》没有这样的划分,但依据当时本罪的立法本意,就是处罚那些对病人严重不负责任的医务人员,客观上表现为责任事故。对于技术事故那是医务人员本的水平有限,则不在刑法的处罚之内。现在《医疗事故处理办法》变成了《医疗事故处理条例》,并没有妨碍对医疗事故罪的认定,也没有扩大医疗事故罪的处罚范围。
而所谓的严重不负责任,具体是指在诊疗护理工作中违反规章制度和诊疗护理常规。根据国务院《医疗事故处理办法》的规定,医疗事故按事故发生的原因分为责任事故和技术事故。医疗技术事故,不构成犯罪。这里的规章制度,是指与保障就诊人的生命、健康安全有关的诊疗护理方面的规章制度,包括诊断、处方、麻醉、手术、输血、护理、化验、消毒、医嘱、查房等各个环节的规程、规则、守则、制度、职责要求,等等。医疗事故案件中常见的违反规章制度的情况有:错用药物、错治病人、错报输血、错报病情、擅离职守、交接班草率、当班失职等。这些规程是为了保障操作稳准,避免失误而制定的,在诊疗操作和护理工作中必须遵照执行,否则就有可能导致医疗事故的发生。
因此,本案的被告人的行为不构成医疗事故罪的客观要件,即并不是严重不负责任的行为,本病的诊断治疗中没有发现是肠梗阻,那是他作为一个低年资的内科医生来诊断一个外科上级医生和内科上级医生都没有明确的疾病,这只能说明那是赖某的医疗技术水平问题,而非责任问题。
2、关于本案的主观要件
  本罪在主观方面表现为过失,即行为人主观上对病人伤亡存在重大过失。在这里,本罪要求行为人主观上存在重大过失而不是一般过失,即从主观上过失程度之轻重来说,行为人主观上存在严重过失。而本案中,经过两次鉴定说明,赖某在本次医疗事故中,仅是次要责任,因此只能认定为赖某存在一般的过失。纵观本案,医院交班制度不严,交班无记录,
转科无记录等是致患者死亡的主要原因,因此渝法庭(2008)医鉴字第172号司法鉴定结论明确指出,医院应当承担主要责任,对于单位管理上的主要责任,怎么能认定为其中一个下级低年资医生的严重不负责任呢?怎么能从次要责任来认定是重大过失呢?显然是不合适的。
而所谓过失,是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态度。根据我国刑法的规定,过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。
  (1)、医疗事故罪的疏忽大意的过失
    医疗事故罪的疏忽大意的过失,是指医务人员应当预见到自己违反规章制度或诊疗护理常规的行为,可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果,但由于疏忽大意而没有预见,以致这种结果发生的心理态度。
本案中,赖某不存在“应当预见”的情形,首先,赖某在28日接班前,既不是主管医生,也不是会诊的参与医生,同时在接班时没有任何交班记录告诉了患者己确诊为肠梗阻,同时患者从外科回到内科时,也没有转科记录告诉赖某患者是肠梗阻;其次,患者经过整整两天的住院诊疗,经过了内科主管的上级医师的医治,也经过了专业的外科主治医师的会诊和处置,都没有明确诊断为肠梗阻;作为一个低年资的内科住院医生来说,从何能够诊断是肠梗阻?从何来明知是肠梗阻?所谓的应当预见,其实是指本专业的中级职称的专业技术人员的水平来说的,因此两位上级中级职称的医师都没有诊断出来的外科疾病,到了住院医生的赖某这里成了“应当预见”的说法显然不能成立。
  (2)、医疗事故罪的过于自信过失
    医疗事故罪的过于自信过失,是指医务人员已经预见到自己违反规章制度或诊疗护理常规的行为,可能发生就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果,但轻信能够避免,以致这种结果发生的心理状态。

  本案中,赖某不存在有“已经预见”的情形,因为本案没有任何证据来证明:赖某己经诊断出来了患者是肠梗阻的事实。在赖某接班后的病程记录中反映出来:赖某对患者患者的病情出现的症状描写非常仔细,说明赖某对病情的观察是非常仔细的。但由于其是内科医生,对外科疾病肠梗阻的了解和掌握水平不高,没有从这些症状作出肠梗阻的诊断来,从赖某3:40am劝患者家属尽早作出转科或转院的决定及请外科上级医师谢某来会诊和赖某接班后两次使用曲马多(作为常识性医学问题,肠梗阻时使用曲马多要掩盖病情,反过来说,赖某既然使用了曲马多,说明其真的是不知道患者是肠梗阻)来看,可以说明这个问题。因此,不能说赖某在本案中存在有“已经预见”的情形。
因此,本案的被告人没有医疗事故罪的主观要件,即不存在有“疏忽大意的过失”和“过于自信过失”,从过错程度来讲,不是重大过失行为,而是一般的过失行为,不构成医疗事故罪的主观要件。
(二)关于赖某的过错程度
纵观两次司法鉴定,均只认可赖某承担次性责任,而本案中承提责任的主体有:犍为县某医院主要责任、乐山372医院轻微责任、赖某次要责任、黄某轻微责任、谢某轻微责任。按照医疗过错分级承担原则,主要责任承担60%-90%,次要责任承担20-40%,轻微责任承担10%。那么乐山372医院己承担了10%的责任,余下的只有90%,假如犍为县某医院承担主要责任的最低限60%,黄某和谢某各承担轻微责任的10%,那么赖某承担的责任低于20%(包括)的过错责任。本案造成患者死亡是多因一果,赖某在这多因中仅为次要责任,其责任程度不到20%,因此在整个医疗过程中,赖某承担的责任是很低的,尚达不到严重的程度。
而不负责任的程度照样可以这样分为:严重不负责任、不负责任、轻微不负责任。按照对比来看,20%的责任永远也不可能与严重不负责任等同起来。即赖某的过错责任远未达到严重不负责任的程度。其行为构不成医疗事故罪所要求的严重不负责任的标准。
综上,本辩护人认为,赖某的行为不符合医疗事故罪的客观要件和主观要件,其过错行为尚达不到医疗事故罪所要求的严重不负责任的标准,故赖某 在本案中不构成医疗事故罪。
以上意见,望人民法院在尊重事实和法律的基础上,给赖某一个清白,并给予作出无罪的判决。
  谢谢!
重庆盛世文辉律师事务所 张进 律师 
  四、犍为县人民法院为县人民法院终作出赖某有罪的判决。

2008年6月27日犍为县人民法院作出【2008】犍为刑初字第9号刑事判决,认定:被告人赖某犯医疗事故罪,免除刑事处罚。

五、    赖某不服向乐山市中级人民法院提出上诉,乐山中院判决赖某无罪。
 

附:刑事上诉状
        上诉人因医疗事故罪一案,不服犍为县人民法院2008年7月2日(2008)犍为刑初字第9号刑事判决,现提出上诉。
上诉请求
请求二审法院依法撤销(2008)犍为刑初字第9号刑事判决对上诉人的犯医疗事故罪的判决,并依法改判上诉人无罪。
事实和理由
        一、一审认定上诉人在患者的救治过程中存在“由于严重不负责,造成诊人死亡,已构成医疗事故罪”不能成立。
        1、关于“严重不负责任”的问题
  所谓医疗事故罪的严重不负责任,具体是指在诊疗护理工作中违反规章制度和诊疗护理常规。根据国务院《医疗事故处理办法》中的规定,医疗事故按事故发生的原因分为责任事故和技术事故,医疗技术事故,不构成犯罪,承担刑事责任的必须是责任事故。虽然现有的《医疗事故处理条例》没有这样的划分,但依据当时本罪的立法本意,就是处罚那些对病人严重不负责任的医务人员。而这种严重不负责任客观上表现为:错用药物、错治病人、错报输血、错报病情、擅离职守、交接班草率、当班失职等。
  首先,本案中,有一个不争的事实,到患者死时都没有真正地明确诊断为肠梗阻。在开庭时,公诉人也不得不承认并对起诉书中的“被告人明知是肠梗阻”修改为“明知有肠梗阻的可能性或可能性大”,而事实上,经过黄某副院长、主治医师两天的治疗均没有得出是肠梗阻的诊断,在28日下午黄某请外科主治医师谢某、妇产科医师何某来会诊,虽然在病历中“会诊记录”记载有:两位会诊的医师均认为肠梗阻可能性大,但没有一个人在病历中作出明确诊断,患者就是患有肠梗阻。况且,患者在已转入外科又是谢某值班的情况下,在家属要求回内科治疗的时候,他竟然同意患者回到内科,就可以说明谢某对是否是肠梗阻的问题还没有作出最后的诊断,在同意患者回内科治疗时也没有向家属交待病情的危险性,同时也没有向上诉人交待病情的危险性。上诉人能够知道病情的只有病历,而病历中除了会诊的意见个,没有作出任何确切的肠梗阻的诊断。对上级医生黄某和外科专科主治医生谢某都没有按肠梗阻进行治疗,上诉人从哪里去知道应当按肠梗阻来治疗?
其次,上诉人在接班后,患者回到内科,上诉人是履行了告知义务的,对其家属进行了劝说,在劝说无效的情况下,才对其进行救治,如果是上诉人真的不负责任的话,何必去劝患者到外科治疗呢?你要来就不,要走就走;在半夜3:40还与护士共同劝说患者及其家属转科或转院;同时,在6:00左右,上诉人又请来了外科谢某来会诊。
再次,从上诉人接班后对患者的诊治过程中对病情的描述“6:20Pm时及1:30am时,出现剧烈的疼痛,口渴,p105次/分,R22次/分,下腹有明显的压痛,反跳痛及肌紧张,以偏左为甚,肠鸣音极弱。给予补液、抗炎、对症治疗,观察病情变化…6:30am时,目前患者病情危重,全身皮肤湿冷,大汗淋漓,p120次/分,R24次/分,诉口渴。在6:40am时,外科谢某……””中可能看出,上诉人对症状的描述是非常仔细的,对患者当时的表现观察得也很仔细,只是上诉人作出内科、低年资医师没有能力作出是肠梗阻的诊断,这完全是个技术能力问题。对于医疗事故罪是不对技术事故定罪量刑的。
第四,在本案的责任主体中,有犍为县第二人民医院的主要责任,乐山372医院轻微责任、赖某次要责任、黄某轻微责任、谢某轻微责任。按照医疗过错分级承担原则,主要责任承担60%-90%,次要责任承担20-40%,轻微责任承担10%。那么乐山372医院己承担了10%的责任,余下的只有90%,假如犍为县某医院承担主要责任的最低限60%,黄某和谢某各承担轻微责任的10%,那么赖某承担的责任低于20%(包括)的过错责任。本案造成患者死亡是多因一果,赖某在这多因中仅为次要责任,其责任程度不到20%,因此在整个医疗过程中,赖某承担的责任是很低的,尚达不到严重的程度。
  从以上可以看出:上诉人没有不负责任的情形,最多是个技术水平不足而已。
2、关于“被告作为医务人员,严重不负责任,造成患者死亡”的问题
本案的责任主体众多,造成患者死亡的也是多因一果,对于这种多因一果的情况,怎么能认定只有上诉人造成患者死亡呢?判决认定:“被告人作为医务人员,严重不负责任,造成患者死亡”是一审法院将所有责任全部不负责任地加到了上诉人身上的结果。
  因此,上诉人的责任程度仅不到20%的,上诉人没有医疗事故罪中所说的“严重不责任”问题,也尽到劝说义务,应当不构成医疗事故罪。
  二、两次司法鉴定均没有认定上诉人是违规便用曲马多的情况下,一审法院竟审理查明:“两次违规使用曲马多”与事实不符。
  无论是四川求实所还是重庆法庭所,均只认定在病情加重的情况下两次使用曲马多属治疗不当,并没有认定是违规使用。治疗不当属技术问题,而违规使用属责任问题。要考察两次使用曲马多是技术还是责任问题的前提必须是上诉人明知是肠梗阻而不是其他人明知,但本案审理也查明了上诉人不明知患者是确切的肠梗阻,只是病历记载中推测出上诉人可能明知是肠梗阻可能性大,因此使用曲马多只能属使用曲马多治疗不当,而不是违规使用。所以一审法院审理查明:“两次违规使用曲马多”与事实不符。
另外公安所作的笔录有不实和强迫行为,在一审庭审时得到的认定,在该笔录中上诉人说黄某给自己交过班不能成立,这里不再多述。
综上所述,上诉人的医疗行为,不构成医疗事故罪中的严重不负责任,上诉人的医疗行为只是技术问题,而非责任问题,患者死亡是多因一果,不是仅上诉人才造成患者死亡的后果,因此一审认定上诉人犯医疗事故罪不能成立。请二审法院明辨是非,消除为治罪而治罪的影响,还上诉人一个清白,依法撤销一审认定上诉人有罪的判决,改判上诉人无罪。
此致
乐山市中级人民法院
                                             上诉人:赖某
 
附:二审辩护词
审判长、审判员:
我受被告人赖某的委托和重庆盛世文辉律师事务所的指派,担任赖某的二审辩护人。现就本案的相关事实、证据和法律的适用发表如下辩护意见,望采信。
一、 一审认定赖某有罪的证据不足。
1、被告人赖某不是明知患者患有肠梗阻,晚上接班时无人向其交等患者的病情。
被告人赖某在晚上接班后,一没有上级医生的交待,二没有经治医生的交班,三没有外科医生谢某的交待,因此无从知道患者己被诊断出来是肠梗阻(事实上也没有做出确切肠梗阻的诊断),因此在本案的一审庭审中,公诉人也不得不认可赖某不是明知是肠梗阻,只是肠梗阻可能性大。事实上,赖某在接班后,只能从病历中得知:患者患肠梗阻可能性大(会诊意见),但没有确诊为肠梗阻,在早晨六点左右,外科谢某来再次会诊时也没有确诊为肠梗阻。到目前为止还没有任何证据来证明,被告人赖某是明知患者是肠梗阻。
2、公安部门的笔录不能采信。
在本案一审中,赖某己对第一次在公安的笔录提出异议,公安在录取第一次口供时,对提出是否交班的情况回答应当是“记不清了”,但被记录为是“交了班的”,公安部门不但不予以正确记录,反而将赖某所写的“基本属实”中“基本”强行删除。第二次笔录又不向相关部门提供,可见这份笔录的真实性必受到严重的怀疑。同样是关于黄某是否向赖某交班的问题,在黄某的证词中己得到相反的结论,即黄某会诊结束后,因马上要去医院开院长办公会议,没有向赖某交待患者的病情。
二、一审认定赖某有罪适用法律错误。
要构成医疗事故罪必须具备如下条件:客体要件、客观要件、主体要件、主观要件,四者缺一不可。
其一,从客观要件上讲,必须是严重不负责,客观上表现为责任事故。而本案没有任何证据来认定,赖某个人的过失表现为责任事故而不是技术事故。
其二,从主观要件上讲,必须存在疏忽大意的过失或过于自信的过失。
关于疏忽大意的过失,是应当预见患者就是肠梗阻而没有预见,应当预见而没有预见,是建立在一定的专业基础之上的认识,从本案来说,要认识外科疾病,是需要外科的专业知识,赖某一没有在外科工作过,二没有经过外科的专业培训,在学校里学的只是专科三年医学的基础,医学是一门实践性科学,需要在实践中长期的不断地学习和培训才能有可能具备相应的疾病识别能力,同时内科上级医生黄某经过两天的治疗和外科医生谢某经过两次会诊都没有做出确切的诊断结论,内科低年资医生赖某从何来知道患者是确切的肠梗阻?因此作为内科低年资医生赖某不存在有“应当预见”的专业水平和能力基础。
关于过于自信的过失,是己经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态度。在本案中,赖某不是己经预见,只是从病历中知道肠梗阻可能性大,但疾病并没有确诊。明知“存在一种可能性”和明知就实实在在的存在有重大区别,“可能性”不适用过于自信的过失,在此不再多述。
三、 赖某的过失责任程度比较低,个人责任尚未达到有罪的严重程度,尚构不成医疗事故罪。
在本案一审的辩护词中辩护人详细分析了各方责任的比例,在乐山372医院在己承担了10%的责任的情况下,犍为县某医院承担另外的90%(依据民事赔偿判决)。而犍为县某医院的90%,又由医院管理上的主要责任60%(最低限),黄某和谢某各承担轻微责任的5—10%,那么赖某承担的责任最高不超过20%(包括)的过错责任,无论从哪个方面或角度来分析,都没有在整个责任主体中仅占20%的责任会达到严重之程度,如果说20%属严重,那么80%的责任属于什么程度呢?超级严重?本案中医院在管理上负主要责任,并不是无人承担责任,凡是与管理相关的人员包括院长、副院长、医务部门工作人员等均有责任,只不过本案的两个司法鉴定没有表述出来而己,一审将本案的责任全部加在赖某头上来定罪,无疑有强行定罪之嫌,为了定罪而定罪之嫌,因此本案的实质是被告人赖某从责任程度上来讲也构不成医疗事故罪。
 
因此,本案尚无证据证明被告人赖某是明知患者存在肠梗阻,同时也不具有构成医疗事故罪中的客观要件和主观要件,赖某的责任程度较轻,尚达不到有罪之程度,因此,辩护人仍然认为被告人赖某无罪,故请二审法院依法公正判决,还赖某本人作医生的清白!
谢谢!
辩护人:张进律师
                  (重庆盛世文辉律师事务所)
                                        二OO八年八月二日
附:二审补充辩护词
审判长、审判员:
我受被告人赖某的委托和重庆盛世文辉律师事务所的指派,担任赖某的二审辩护人。再依据8月25日的开庭,补充提出如下辩护意见,望采信。
一、关于本案的事实部份
1、 关于曲马多的使用问题
四川省医学会的医鉴〔2006033〕鉴定结论认为:多次使用曲马多属处理不当;四川求实所的鉴〔2008〕临鉴95号鉴定结论论为:病情加重时两次使用曲马多作对症止痛处理,未造成掩盖病情的实际后果;重庆法庭科学司法鉴定所的渝法庭(2008)医鉴字第172号鉴定结论认为:腹痛加重时仍使用曲马多属处理不当。只有乐山市医学会的鉴定结论认为是:多次使用曲马多掩盖了病情,但乐山市医学会的结论己被省医学会的医鉴〔2006033〕鉴定结论所更正,无效力可言。
同时从二审提供的证据中可以看出:曲马多不属于麻醉药品(一是说明书上没有标明、二是药典的麻醉药品目录中没有收录、三是外科教材上说明在急腹症时只禁用吗啡类药物,而曲马多根本不是吗啡类药物),与吗啡类有着本质的不同,其镇痛原理和效果根本不同于吗啡类药物。而且从曲马多的使用说明中也没有在未明确诊断的腹痛要禁用的规定,相反吗啡却有这种规定,因此求实所认定使用曲马多没有掩盖病情是准确的。实际上使用曲马多并没有对患者的病情造成实质性的损害。
使用曲马多没有对掩盖病情也可以从病历中反映出来,在病程记录中有2005-7-29 抢救记录中,患者的病情所应当表现现来的症状全部表现了出来,如:出现剧烈疼痛,全身大汗淋漓、口渴、腹部有明显压痛、反跳痛及肌紧张、以偏左为甚、肠鸣音极弱……。相反用吗啡镇痛的时候,以上症状就不能表现出来,从而不能作出正确的诊断,造成严重后果,而这种后果本身并非吗啡造成,即所谓的掩盖症状。
因此一审判决认定赖某多次使用曲马多是“违规”使用无事实依据,要按医学的原则来讲,本代理人对认定使用曲马多属处理不当就有不同看法,在本案中从事实上讲患者的症状是表现出来的,症状并没有因使用了曲马多而掩盖,同时曲马多并非是在未明确诊断的腹痛时的使用禁忌,也不是致死原因。凭什么说属处理不当?
2、 关于患者之死本案关键责任点
四川省医学会的鉴定结论表述再好不过地说明了这点,第一号过错是“院内会诊转外科没有及时作出手术决定,丧失了对病人抢救治疗的最佳有利时机”,既然会诊认为是肠梗阻可能性大,又转入了外科,那么外科不管是否最后确诊,作为会诊医生也是转外科的首诊与值班医生谢某,都应当作出剖腹探查的决定,但其没有这样做,反而同意且并未阻拦患者及家属的回内科决定,也没有向内科值班医生赖某交待患者的病情的严重性,因此这才是本案的患者之死的第一关键责任点。
第二关键责任点就是黄某两天的治疗,早在27日早上,作为副主任医师的科主任就在查房时指出,需注意是否存在肠梗阻,但没有引起黄某的重视,拖延了两天时间,致患者病情不断加重。
3、 关于上级医生的问题
在上级医师的分级上,分为助理医师(不能单独进行医疗行为)、住院医师、主治医师、副主任医师、主任医师。在住院医师以上(包括)级别中又分为低年资和高年资的住院医师。在本案的卷宗里有相应的执业医师证书,谢某是99年取得执业医师的,而赖某是02年12月底才取得执业医师的,一般情况下,住院医师需工作五年才能进入上级医师序列,本案是2005发生的,此时的谢某正处于进入主治医师的过程中,属高年资住院医师,在医院叫“住院总”,有对低年资住院医师进行指导和督促的权利和义务。这不难看出,谢某的级别属赖某的上级医师,不能机械地理解为本科室的上级医生才是上级医师。从本案来看,相对于本病的病情,29日6:00过赖某叫谢某来会诊就是向上级医生汇报的行为,谢某在后来的口供中说是自己来看的患者,没有事实依据,属一人之词,是为了逃避责任的说法,不能成立。
4、赖某的过失是技术水平问题,不是责任问题。
无论是乐山医学会、省医学会的医疗事故鉴定结论,还是求实所和重庆法庭所的司法鉴定结论,均无本案患者的死亡是由于医院或个人“严重不负责任”造成,相反,所有鉴定结论中均有这样的结论:“对患者病情预后认识不足……”或“本人医疗技术水平不能及的情况下……”,这里完全可以说明,本案中不论是赖某本人还是其他人都是一样,属技术水平问题,不能认定属责任事故。
二、关于罪与非罪的问题
1、            赖某的行为不属严重不负责任的客观表现。
 从医疗事故罪的定义上看,严重不负责任是定罪的关键因素,而严重不负责任的客观表现为:
(1)错用药物:如该用肥皂水灌肠用成了福尔马林,造成患者死亡;
(2)错治病人:如本来给甲做手术结果查对不严,将乙弄去做了手术;
(3)错报输血:如病人本来是A型血输成了B型血;                   
(4)错报病情:如放射科医生在进行CT检查后,将较轻的门诊病人的病情弄成本来危重的住院病人而报给临床医生,造成临床医生没有注意,结果住院病人死亡;
(5)擅离职守:如当班离岗,危重病人来了,没有医生在岗抢救而死亡;
(6)交接班草率:如本来是5床病情危重,结果医生在交班时误将25床当成危重,接班医生一看,25床病情没有什么就算了,结果危重的5床却没有去看,结果死亡;
(7)当班失职:如当班时,来了朋友一起在办公室的吹牛,护士多次叫医生来抢救心脏突发的病人而不去,结果病人死亡。等
从这些表现不难看出,这些都是失职的行为,与医生的技术水平高低没有关联性,医护人员只要加强责任心就可以避免事故的发生,这才是刑法对医疗事故罪处罚的本质。赖某的行为无论从哪里来讲,都不符合上列任何一条。
2、            本案中赖某的责任程度很低,在20%左右,达不到定罪的程度。
在《医疗事故技术鉴定暂行办法》中将医疗事故中医疗过失行为责任程度分为:完全责任主要责任次要责任;轻微责任。在医疗事故民事赔偿的司法实践中,主要责任为60-90%,次要责任为20-40%,轻微责任为10%,己是通行的认定标准,在本案的民事赔偿部份中也有乐山372医院的轻微责任承担了10%的判决。本案是多因一果,并且医疗上的技术远高于汽车驾驶,赖某在之中责任程度大约在20%左右,在此不再多述。
与医疗事故罪相类比的就是交通肇事罪,两罪都是过失犯罪,也都是最高刑为三年以下。在交通肇事罪的认定有罪的条件非常明确:死一人,负全部责任,才够定罪标准。在本案中,同样是死一人,且是多因一果,为什么只有20%左右的责任就够定罪呢?因此,赖某的责任程度显然不够定罪标准。
综上,本代理人仍然认为赖某无罪,并请依法纠正一审给赖某定罪的错误判决,还其一个作医生的公道。
 
另外需的说明的是,虽然一审判赖某有罪免处,对其作医生来说,不会取消行医的资格,但对其一生来说,随着自己业务水平的升高,有一天可能做科主任,可能作业务副院长等,可能就因为这个不公正的判决,毁掉他的一生的政治生命,希望二审能充分考虑这些,依据事实和法律,作出公正的判决。
 
谢谢!
 
辩护人:张进律师
 
OO八年八月二十七日
 

       乐山中级人民法院于2009年2月16日作出【2008】乐刑终字第90号刑事判决书,判决下下:
  1、撤销犍为县人民法院【2008】犍为刑初字第9号刑事判决;
2、上诉人(原审被告人)赖某无罪。
                                                                                                          完



 
张进律师 @ 2009-03-21 19:17

张进律师代理原告吴某医疗纠纷

弟弟刺哥哥医院不输血
院方因败诉弟弟被免死
 
吴某诉重庆市南川区人民医院医疗纠纷一案
 
   [案情]  2007年8月16日晚820左右,弟弟吴二因口角,提刀将52岁的大哥左下腹剌伤,到腹部损伤。大哥10分钟内自己打的到了南川区人民医院,入院时血压120/60mmHg840左右进手术室进行剖腹探查,此时血压为80/50mmHg。手术探查发现:降结肠贯通伤、左肾下极基本断裂。普外科进行止血后,1030开始由泌尿外科进行左肾切除,1150肾切除手术完成。在此期间血压一直处于8070/50-40mmHg,处于休克状态。1050开始取回2U的红细胞悬液,1130又取回2U红细胞悬液,但泌尿外科手术记录单上记录,到1150分肾切除手术结束共输入400ml,也就是说从840--1150病人一直处于休克状态而总共办输入了400ml血液,而在手术记录上记载:腹腔积血3500ml1200左右突然病人血压降为0,心跳停止,此时才开始大量输入血液,从12001230间共输入了血液1200ml,但终未抢救成功,于1230病人死亡。

     一、    原告向南川区人民法院起诉,以医院有过错为由,要求赔偿死亡赔偿金、丧葬费、医疗费元、精神抚慰金等共计40万元。

[事实和理由]   2007年8月16日晚上8:20分左右死者吴谨德因劝架被吴谨忠用小刀刺中腹部,20分钟后自行打的入住被告医院,来院时身体情况尚好:除疼痛流血外,无昏迷、嗑睡,无血尿、便血、呕吐,无口唇发绀,无面色苍白;查体:体温36.5℃,心率96次,呼吸24次/分,血压120/60mmHg,步入病房,查体合作。就是这样的一个病人,8:50进入手术室,发现左肾下极有一长约3.5cm裂口,降结肠中上段有一长约4.0cm的裂口。在肾切除之后,病人的除血压稍低一点外(但血压基本稳定),没有发现有任何异常情况。但进行肠修补术时腹腔出现大出血,被告医院的普外科手术医生却没有及时发现(也有可能是被告医生自己手术不当造成血管破裂?),也未采取采取有效之措施,至病人血压直线下降,被告虽然使用输血的方式进行抢救,但对于大出血的病人,却只用红细胞悬液加代血浆输注,稍有点医学常识的人都知道,这是不能止血的,应当加入人血浆才有可能有效进行止血,但是被告医院的医生完全忽视这些可能挽救病人的机会而造成病人的不幸死亡。对病人的死亡,被告存在严重的过错,因此被告应当为自己的过错承担全部的责任,故依据相关法律规定,请求人民法院依法判决,并支持原告的各项诉讼主张。

      二、    被告南川区人民医院申请进行司法鉴定,重庆法正所鉴定医方无过错。

法正所认为:    1、病人残废后果系严重损伤引起失血性休克所致;
2、南川区人民医院对死者诊疗符合医疗规范,无原则性的过错。

            三、原告申请法正所专家出庭接受质询,双方火药味甚浓,后因先前参与鉴定的专家没有鉴定书上签字,被法院认定无效。

  [原告对鉴定提出异议]
 一)、可以肯定的事实:
1、 入院时手术立即进行了缝扎止血。说明此时贯通伤的伤道的出血己基本上控制。如果不是这样的其手术方式就有错误。
2、 对腹腔积血进行了清理,否则无法进行肾脏手术,没有清楚的视野。
3、 从手术记录中可以看出:10:50以后(因为取血后还有一个回手术室和进行输血的相关辅助工作要做)才开始输血。
4、 从肾切除术手术记录中反映:肾切除术中(10:50—11:50)只输入了400ml重悬血(即不到200ml红细胞和血液保养液)和2000ml液体。
5、 肾切除手术中阻断肾血流时,能够引起死亡的大出血己消除(此时时间大约在11:00以前,因为本例肾切除手术不需要开腹的过程,手术者是经腹部左侧探查切口进腹的)。
6、 血压从8:50----12:00一直维持在80-70/50-40mmHg,血气饱和度在100%。说明这段时间没有大的出血情况发生。因为才输入200ml的红细胞及部份代血浆而没有用任何升压药物都可以将血压维持这个水平,虽然这也是一个休克血压,但不是可以至死的血压。
7、 整个手术过程中没有用升压药物,也没有用止血药物。
8、 1200ml重悬血(实际有用的量不能600ml),是12:00以后血压和血气饱和度快速下降后才输入的。
9、 尸检结论:血管空虚。按被告的说法一共输入了7250ml,那血管内怎么会水都没有,肯定是流出去了,那么究竟是什么时候流出去的?
 
(二)、提出以下问题:
   1、     术中发现腹腔积血3500ml是什么时候? 心率和氧饱和度是什么时候开始下降的?案情摘要中对手术长达3个多小时的时间内的血压和氧饱和度维持过程没有说明,是想忽视什么东西?
2、     总共7450ml液体输入体内的各自时间及顺序?因这对死者生前的血压为什么能稳定长达两个多小时非常重要。
3、     第一次合血800ml什么时候?为什么只合800ml呢?既然剖腹探查发现腹腔大量积血,为什么只合800ml呢?是估计不足肯定不能成立,既然看都看到了那么积血,怎么只备800ml呢?显然说不过去。 还是根本就不需要那么多备血?
4、      既然一进手术室就开始备血800ml,那么为什么到10:30才取血呢(间隔1:40分钟)?那么多积血,又是休克血压为什么不需要补充吗?同时又大量补充了抗休克的代血浆类药物血压虽然也是休克表现,但至少总算维持没有继续下降。但这800ml备血能与3500ml匹配吗?
5、    既然积血都达3500ml血压怎么会维持在80-70/50-40 mmHg呢?为什么不大量补血呢?出血3500以上,又只输了不到200ml红细胞血氧饱和度能维持在100%吗?又不大量输血又不用升压药物血压靠什么来维持血压和氧饱和度?仅靠2000ml代血浆能维持血压80--70/50-40 mmHg和氧饱和度的时间长达2:10吗?况且还反映不出来这2000ml代血浆就是在肾切除手术结束前入的?
6、     输血1600ml考究了输血时间了吗?不能只考研发血时间。实事上是12:00过后才输入了另外的1200ml.
7、     3%聚明胶肽500ml是什么时候输入的呢?麻醉记录上显示是:输血前的时候才输入的。
8、    既然前后输入了那么多红细胞和多达7450ml的液体,血管怎么会是空虚的呢?如果死亡之后流出到腹腔,为什么尸检结肠腔内积血只有700ml呢?会流得血管内水都没有吗?
9、   肾切除手术中阻断肾血流时大约11:00以前,可以说能引起死亡的出血己消除了吗?此时的结肠伤口的出血在先前的缝扎止血时己基本上控制,可以这样说吗?
10、  从哪里能说明不可自止的出血呢?用了止血药物了吗?用红细胞和代血浆能止血吗?那为什么不用其它止血手段呢?
11、   长达3:10以上的时间表现临床休克症状,这能代偿吗?既然出血量那么大休克表现凸显为什么不加大输血呢?而且是新鲜全血或冰冻新鲜血浆呢
12、   11:50前采取的抗休克措施得力吗?(请不要用总共输入了7450ml来概括。)有什么证据来证明抗休克措施得力呢?
13、     鉴定分析意见的第6条上,在尸检结论有:“腹腔脏器损伤引起生命重要脏器急性缺血性改变”这句话吗?本案的关键是腹腔脏器损伤,为什么能引起生命重要脏器急性缺血性改变?医院采取的措施得力不?如果不得力才会导致尸检结论上所说的:“导致失血性休克死亡”。
14、   本案探究的是过程不是结果。
 从合血的量上、输血的速度、输入大量的红细胞之前的临床表现及氧饱和度来看,能说明11:50前有大量出血,但就有出血3500ml吗?有的话,你认为11:50前的出血补到位了吗?用不到200ml的红细胞和2000ml的代血浆能对抗多达3500ml以上的出血吗?
15、       综合以上,能说12:00的休克血压是不能控制的吗?
16、        综合以上,还能说医院没有任何过错吗?
17、   现在还不难看出:肾切除术后,死者的出血有3500ml以上吗?在最后的12:00---0:30是不是发生了突发性的大出血的事实?因为11:50前只输入了不到200ml红细胞,不符合严重的失血性休克的输血原则和方式,更不符合失血3500ml(还有术中失血的问题)的输血紧急程度。
18、   本病历有许多矛盾之处:
(1)、开腹见积血3500ml,如果是真的,为什么不补血?麻醉记录上没有失血量的记录,但手术护理记录中的总结性记录中却有3500ml的积血。本案较真实的记录只有麻醉记录了。其它记录都是后来总结性的记录(包括手术记录)。不补血的情况下,仅靠2000ml的代血浆和200ml红细胞能将血压维持这个水平?
   (2)、术中使用深静脉插管测定血压,那么从8:50—12:00的血压稳定在80-70/50-40mmHg应当是准确的,那么积血达3500ml,血氧饱和度凭什么维持正常,就是输氧的情况下,也需要有红细胞来带氧啊?红细胞都没有了氧能到达组织吗?
   (3)、普外手术记录和死亡记录,没有任何顺序,对手术过程的描述紊乱。
   因此,我方有理由认为:开腹进行缝扎止血时见积血没有3500ml,否则12:00以前长达三个多小时的时间里,仅靠2000ml的代血浆和200ml红细胞能将血压这个水平且这么长时间是不可能的,我有完全的理由相信,在12:00左右发生了一场另人意想不到的大出血,致患者失血性休克死亡。

综上:南川区人民医院的医疗行为存有:没有及时纠正休克,也没有采取有效及时的抗休克措施,没有及时输血的过错
后南川区人民法院允许原告申请重新鉴定。

       四、    法医学会司法鉴定所鉴定,南川区人民医院承担一半责
任。

[医疗过错司法鉴定患方陈述意见]
(一)没有及时输血是吴谨德死亡的主要原因。
从入手术室的8:50---12:00的三个多小时的时间内,面对腹腔大量的积血(病历资料显示是3500ml),只输入了2U单位的红细胞,显然输入的量不足。对于失血性休克的病人,这无论如何都不符合临床输血原则。既然患者一直处于休克状态,且出血量又大,要提升血压还得靠胶体渗透压,只输入代血浆和晶体(红细胞不能提升血压)而不输入正常人血浆也是不符合严重失血性休克的输血和抢救原则。
正常的输血原则应当是:失血量>20%时,可单纯输用血浆代用品;失血量20-40%时,需输注血浆代用品与红细胞或全血各一半量;失血量>50%时,需输全血量与血浆代用品之比为3:2。另外如大量输液而不输用红细胞,当红细胞压积降至20%以下,则难以保障机体组织供氧,极大量出血病人没有冰冻新鲜血浆输入也无法完成止凝血功能。因此无论是输红细胞还是全血的量和品种上均没有达到应有的量和标准。
还有让人难以理解的是:10:50取回了4U红细胞,11:30又取回了4U红细胞,到11:50肾切除手术后才输入2U红细胞,取回的血都没输完。面对大量失血>50%的病人,还有什么比快速及时的输血是更好的抢救?
  其实,本案我们要说的过错主要发生在手术过程中,麻醉医生没有采取有效的输血和抗休克措施而导致,外科手术(普外和泌尿)除了我们后面的怀疑外本身并无多大过失。
      (二)被告不能用血库无库存血来搪塞没有及时输血
       按国家相关卫生法规规定:二级医院应单设输血科,负责全院的血液供应和输血管理工作,虽然现在各地均设有血站,负责的是本地的采、供血工作,但医院的输血科是医院内设的输血贮存和输血管理的机构。南川区设有血站,作为南川区人民医院的前身是南川市人民医院(市改区),医院的级别是二级医院,也设有输血科室,贮备一定量的血液是法定的职责。虽然被告在法庭上没有明说是血库没有血,我方只是想说明,被告如果想以此来搪塞作为没有及时输血的理由是不能成立的。就是没有贮备足够的血液也是被告的过错。
      (三)本案病历资料记录存在众多疑问另人不解
        1、如果是在左肾切除前阻断肾血供时(不超过1100),血压能稳定在80-70/50-40mmHg(使用深静脉插管测定的血压)氧饱和度维持在100%,那么腹腔积血就不可能有3500ml,否则仅输入2U红细胞和2000ml代血浆是维持不了长达三个多小时。
               2、 既然存在腹腔内积血达3500ml,在11:30前就取回了8U红细胞,为什么在肾切除手术前没有将取回的血输完?从输血的速度上看,不符合抢救严重失血性休克的病人的原则和征像。
       3、既然患者早就存在严重的休克症状,为什么不提早输血或人血浆?
       4、在阻断肾血流时,大的出血己停止,积血达3500ml(还不包括术中失血及腹腔中还有没有发现或清理完的血液,按病历资料介绍,实际出血量还不了3500nl),为什么血压还能一直维持在80-70/50-40mmHg长达三个多小时?在这种严重休克状态还有小便400ml,与血压能维持在80-70/50-40mmHg达三个小时不相符合。血液中的红细胞所剩无几,还能维持组织的正常供氧?
      5、既然被告总共输入了多达7450ml液体(包括8U红细胞、2000ml代血浆,实际输入量没有7450ml,应减去多算的1600ml血液),尸检结论显示:结肠腔内积血700ml外,血管空虚。阻断肾血流时大的出血已停止,那么输入这么多液体在哪去了?
       6、既然严重休克时间长达三个多小时(8:50---12:00),整个抢救过程中也没有使用止血药物,尸检病理组织也没有DIC发生,从病历资料及尸检结论看:出血量达到患者整个人体的总血量腹腔积血3500ml(积血一般是通过吸引器吸到吸引瓶中,可以量化)、术中出血400ml、尸检发现结肠腔内积血700ml,也没有输入冰冻新鲜血浆或可以止血的新鲜全血,病人靠什么维持正常的止凝血功能?
     7、本案的病历可以作为第一手材料来查看抢救过程的只有《麻醉记录》、《输血记录单》外,其它的第二手材料:《手术护理记录单》、《泌尿外科手术记录》、《普外手术记录》、《死亡记录》、《首次病程记录》均是患者死亡后补记,请专家将这些与《麻醉记录》对照并鉴别,其中有些可能是不真实的记录。在第一手资料的《麻醉记录》中,没有失血量和尿量的记录,在第二手资料《手术护理记录单》中有小便400ml的记录。患者8:50开始一直处于休克状态,整个术中还有400ml小便,也是一个疑问。
(四)我们设想:是不是在12:00以后发生了一场意想不到的大出血?
患者吴谨德进入手术室后肯定在出血,而且出血量也比较大是事实,11:00前阻断肾血流时所有活动性出血已完全控制,血压和氧饱和度也能长时间维持一定水平,但还不到危急生命的程度,即没有3500ml的积血,但在12:30时吴谨德却意外死亡,这不得不让人怀疑其中发生了什么?从被告备血的量(两次共8U红细胞)、备血品种单一、输血的速度、血压能维持长达三个多小时、没有使用止血药物、严重休克的病人还有400ml小便、尸检结论:血管空虚、没有发现其它地方有活动性出血和其它致死因素、病理检查没有发生DIC等情况来看,被告完全不像是在抢救严重失血性休克的病人。如果手术过程中的8:50-11:00出血量没有3500ml,故不需要输入大量的红细胞和血浆,患者体内自己的血浆中的凝血因子足够发挥止凝血功能,只需要输入大量的血浆代用品就可以维持一定的血压水平,那么血和输入的液体多达7450ml哪去了呢?是不是在12:00左右泌尿外科手术中结扎肾血管时没有结扎牢而发生脱落?此时普外医生正在修补降结肠(修补手术一般是将降结肠拉出腹腔外进行)时,没有注意到肾动脉(也只有动脉出血才有这样快速,12:00-12:30)正在大量而快速地出血,等到发现血液打湿了大片手术单巾时才发现出血的情况,于是快速输血,也就是麻醉记录中反映出的在死者生命最后时刻连续输入了总共6U的红细胞,之后再没有输入任何其它液体(手术记录中治疗一栏反映),患者就快速结束了生命。被告医生为掩盖自己的过失,在清理完腹腔内的全部积血后,找到出血处将需要缝扎的血管缝扎好,关腹,宣布抢救无效死亡,然后各自完成电子病历,这是对尸检血管无血和手术过程中血压及氧饱和度能维持的最好解释,也就不难理解为什么病历资料中的手术记录始终没有清除腹腔积血的具体描述和麻醉记录中没有出血量的记录的重要原因。
 
综上,无论是患者前期(11:00前)出血真有3500ml0被告没有及时输血和抗休克治疗措施不力,还是发生了肾动脉缝扎处脱落没有及时发现,都是被告的严重过错,对于患者吴谨德的死亡负有不可推卸的责任,被告应当为自己的过错承担全部的法律责任。
以上意见,望专家采纳!

最后,法医学会司法鉴定所认定:患者入院时无休克表现,诊断中也无休克,入院后随即出现休克,进行剖腹探查术,医方在抗休克中未行有效措施,使休克从代偿期很快进入失代偿期,直至死亡。综合认定:南川区人民医院在对患者的医疗行为中存在过错,医方的过错行为与患者自身伤情为共同因素致患者死亡

五、最近双方调解结案。

200915原告与南川区人民法院达成调解协议,医院一次性给付75000元了结此次医疗纠纷。

六、因本案医疗纠纷案件的胜诉,弟弟吴二因过失致人死亡,被判有期徒刑8年。



 
张进律师 @ 2009-03-20 00:57

宁波中院依据司法鉴定推翻一起车祸的交警认定


浙江省宁波市中级法院日前作出终审判决,依据司法鉴定,推翻一起交通事故的交警责任认定书。

 

  遭遇交通意外

      许晴5年前偕丈夫、儿子从山东省平邑县到宁波打工。丈夫张某会开车,受雇于宁波开发区一家公司,担任货车司机跑长途运输。

       2007年5月下旬的一天,张某驾驶一辆重型半挂车从杭州回宁波,许晴和5岁的儿子、张某的侄子同车返回。当车经杭甬高速公路行驶至绍兴境内时,一辆沃尔沃轿车从后面超车,两车发生碰撞,半挂车失控与道路护栏发生冲撞。许晴回忆说,当时只听轰的一声巨响,随后她就失去了知觉。

      许晴醒来时,已身在医院。她和侄子无生命危险,但她丈夫和儿子由于受伤过重,不幸死亡。

      不久,许晴接到绍兴交警部门发来的通知,称事故原因和责任已有结果:由于张某驾驶的车辆左前轮存在机械故障,导致该车左前轮在行驶过程中突然脱落,引发事故。交警事故责任书认定,张某应承担主要责任。

      重作司法鉴定

      交警所作事故认定,对许晴来说无疑雪上加霜。2007年7月初,许晴和张某的父母共同向宁波市北仑区人民法院提起诉讼,将轿车驾驶人和所有人应女士、许晴丈夫张某所属运输公司、事故车辆所分别投保的两家保险公司告上法庭,要求四被告赔偿各项损失共计67.9万元。

      本案第一次开庭时,张某所投保的保险公司指出,根据应女士在交警部门所作的笔录,她当天准备去嵊州,在行驶过程中没有看到上三高速往嵊州方向的出口,而事故发生地点距离该出口仅一二百米,因此,应女士在行驶中存在突然变道的可能性,要求法院进行调查。

       由于原告和被告之一对事故的发生存在异议,法院依据有关规定,正式委托专业鉴定机构对事故作进一步司法鉴定。经深入细致的调查取证,最终法官采信了司法鉴定专家的意见。

    还原事故真相

      司法鉴定书显示,事故货车左前轮确实存在转向节轴颈纹段及其螺母螺纹局部磨损现象,联结强度被减弱。但专家又发现,货车左前轮辋外侧锁圈一端变形严重、前左钢板弹簧弯曲和断裂的形态特征,这些痕迹说明左前轮曾受到很大且不均衡的外力作用,是被瞬间破坏的,并不是严重磨损引起自然脱落的痕迹。

      专家还原现场认为,沃尔沃车突然变道撞击了货车左前轮,货车方向失控,但此前轮胎并没立即脱落,已受损的左前轮随后与道路护栏立柱相撞,强大的撞击反力使车轮脱落和驾驶室严重变形,导致人员伤亡。

      北仑区人民法院作出一审判决,司法鉴定程序合法、依据充分、分析科学合理,被告所提供的证据以及所发表的质证意见均不足以推翻该鉴定结论,依法予以认定。结合其他人证和物证,法院认定,本起交通事故系货车左前轮被沃尔沃车撞击,导致方向失控所致。

     挑战“权威”认定书

      法院判决应某赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计533936元,应女士车辆所投保的保险公司赔偿51000元。另外,此案的10万元鉴定费由应女士支付。

      一审判决后,应女士表示不服,提起上诉。宁波市中级人民法院日前依法审理后,维持原判。

      宁波大学法学院张兆松教授认为,在处理道路交通事故时,交通事故认定书作为处理交通事故的证据,虽然在法律上具有很强的证明力,但并不是最高权威,因此,尽管本案出现的情况少见,但法官根据更为专业和严谨的司法鉴定,推翻交警的认定书可以理解和接受。



                                                                                                                                来源: 新华网-新华每日电讯